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| 內容簡介： |
种种迹象表明，中国传统的地权秩序和土地交易是在“无所有权”的状态中运行的。反观现实，我们确实得认真考虑这样一种可能性：在地权内容与地权交易的标的上，古今相通，一仍其旧。西化只发生在法律的表面，脱离了现实的土壤。
因此，考察中国传统的地权秩序，有必要回到这样一种财产与政治生态。
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| 關於作者： |
吴向红,女，副教授，法学博士，福建师范大学协和学院法学系教师，中国人民大学民商事法律科学研究中心兼职研究员，武汉大学访问学者、硕士生导师，福州市仲裁委员会仲裁员，兼职律师。主持完成国家社会科学基金项目（国家项目编号：07CFX007）1项；出版专著1部，参编法学教材1部 ；在《法学》、《法商研究》、《中国社会科学》等核心刊物发表专业论文十余篇；获福建省第八届社会科学优秀成果二等奖、福建省律师协会优秀论文一等奖等荣誉。
吴向东,中国科学技术大学少年班七八级学生, 哲人、诗人、理论家。兼有企业家与学者双重身份：有多次创业经历，国内最大的金融测试公司联合创始人；在神学、哲学、法学、社会学、人类学、语言学、经济史、教会史、思想史、政治理论诸领域有深入的研究，在习惯法、土地制度、农村经济史、近代思想史领域均有论著发表。
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| 目錄：
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前言
导论
第一章地权的分裂
一、永佃与永佃权
二、绝对权力下的佃业
三、永佃的前权利表达
四、地权原生秩序
五、一田多主
六、佃业管业秩序
七、地权之细化
第二章佃业的形成
一、佃业资本化
二、佃业交易的诸形式
三、一田多主与佃业资本化
四、赋役与田底田面的分离
五、赋役失控
六、地租中间层
七、一田多主的形成
八、官田与民田
九、官田的崩溃
十、一田多主的意义
第三章土地上的奴役
一、土地制度
二、强制的类型
三、外部奴役与内部奴役
四、合乎自然的社会
五、财产法权
六、无权利
七、无限权力
八、应役之地
九、产权结构
十、地权秩序
第四章习惯法的一般理论
一、习惯法的边界
二、规范性秩序
三、规范性取向与行为模式
四、行动类属
五、规范性秩序的一般条件
六、规范性与原生秩序
七、行动类属与规范性架构
八、习惯法界定的困难
九、可诉性与再制度化
十、法秩序的盟约结构
第五章征信结构与契约渊源
一、书契之约
二、誓的权力结构
三、盟约与征信
四、盟的蜕变
五、矢誓私盟
六、征信之物
七、符契与籍册
八、诚信的枯竭
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| 內容試閱：
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本书的目的是重新研究中国传统地权秩序，确切地说，是为重新研究修直道路。
重新关注传统，并非发思古之幽，乃是因为这样一种认识——传统从来不会突然中断，无论遭遇怎样的历史潮流，无论发生了怎样改天换地的革命，无论人们自以为在精神和物质上完成了怎样的现代化，传统仍会延续。一个文化传统的核心，会以惊人的生命力复制和延续。一种看似早已成为过去的深层结构会以极具现代性的外表继续其古老的工作。
在这种意义上，我们可以说，传统就是现实。诚如希伯来人所言：太阳底下无新事。
本书无意成为另一部土地制度史，亦非关于传统土地法律制度的完整的实证研究。本书的中心任务是建立一个理论框架，以便我们能够按照传统的本色重新构造和理解中国古老的地权秩序——尤其是民间原生的地权秩序。这个框架不是完整的社会学理论，也无意成为一种新的政治经济学说，它仅仅是从西方传统政治学思想出发、以东方社会地权秩序为对象的地权理论。我们需要这样一个框架，不是为了创新，乃是为了还原——将已经发生的事情还原到本来的样子，还原到“生活的世界”，常识的世界，还原到未经预设观念扭曲的现象，或者如施特劳斯所言，还原到“事情的表面”，以此，我们或许有机会重新认识（而非预设）事情的本质。是的，对于理解中国传统，我们习以为常的理论框架离“生活的世界”太远了——更不要说古代传统中的生活与常识，为了把传统的常识纳入这个框架，传统和常识已经支离破碎，面目全非了。这倒不是说理论家或导师们缺乏常识或深度，而是因为他们的常识是另一个传统的常识，他们的思想深度地浸淫于另一个思想传统，后者又不幸地被一个称为“现代性”的世俗化思潮颠覆扭曲，成为一种充满怨恨的病态，这一切，恰恰阻止了现代理论家们真正洞彻一个与之有本质差异的更加古老的传统——虽然有时他们已经相当接近了。
本研究起因于“所有权的困惑”。在研究传统地权课题（如土地典卖）时，笔者深刻意识到，以“所有权”概念阐释中国传统时出现了严重困境。相关的文献（如杨国帧、李文治、王毓铨和日本学者的著作）进一步揭示了问题的普遍性。大量民间契约表明，中国传统的土地交易，如典、卖、陪、退、批、流、顶，其标的并非土地所有权，倒像是寺田浩明所谓“管业地位”（但比它复杂）。小产权房与土地承包权也类似，在当代农村，无论是宅基地还是承包田，其权利的内容和交易的标的均与土地所有权无关。凡此种种，与其说是所有权的“残缺”，不如说是所有权的缺席。种种迹象表明，中国传统的地权秩序和土地交易是在“无所有权”的状态中运行的。这一状态持续至今。例如，虽然宪法规定了农民的“集体所有权”，然而一系列复杂的立法形成实践上的否定，土地的集体所有权从来没有可操作性，所有权成了抽象之物，悬空之物，装饰之物，“纸上之捏，空中之影”。反观现实，我们确实得认真考虑这样一种可能性：在地权内容与地权交易的标的上，古今相通，一仍其旧。“西化”只发生在法律的表面，脱离了现实的土壤。
从法理的逻辑看，这一问题似乎非常简单。土地所有权是一种私法现象，它来源于罗马法，表现为诉权，土地所有权是一种财产的法权形态（私法权利），其核心观念是完全的支配、彻底地排他的个人权利观念。私法权利的存在是有条件的，它需要一个完整的私法体系来支撑，其要旨是诉权和救济，这样一系列法律设施存在于西方传统，在中国古代尚付阙如。对于中国古人而言，绝对排他的土地所有权闻所未闻，至于建立民事法律体系，古人既无手段，更无热情。古人的地权观念，是溥天王土式的“王土观念”，其意图所指，乃是所有权的垄断——这意味着排除而非建立民间土地所有权。从逻辑上说，只要基于诉权和救济的私法不具有普遍性（确实如此），土地所有权就只能是某种特殊现象，私法权利（财产的法权形态）也只是某种特殊现象。如此看来，说中国古代有土地所有权恐怕是一厢情愿、削足适履了，这是在“硬译”西方学术概念。因此，考察中国传统的地权秩序，有必要回到这样一种财产与政治生态——无权所有（ownship of no-right）。
概念的“硬译”造成了严重的遮蔽和扭曲，从而导致一系列轻率的错误。由于先验地假设了所有权的存在，人们不自觉地假定了土地法权的普遍存在，从而假定了私法秩序的存在，进一步，就是假定了权利结构的普遍存在，假定基于法律权利的财产形态（财产的法权形态）的普遍性，假定土地交易的标的就是所有权，假定了私有制。当人们通过所有权为社会经济形态定性时，人们不假思索地把东方社会和西方社会画等号，想当然地认为西方看到的一切一定会在东方出现。概念的有色眼镜扭曲了现实。
在东方的现实中，我们完全有必要考虑另外一种可能性：土地所有权并非普遍之物，乃是某些社会做出特殊努力的结果。地权秩序未必基于法权，它完全可以抛开法治，以政治权力和暴力形成某种秩序（占田秩序）。私法秩序不具有普遍性，在许多文化中，根本找不到以诉权和救济为支撑的民法体系。法权形式的财产形态可能只是财产形态的一种形式，除此之外，还有许多可能的非法权形式（无法律的社会照样有财产）。更通常的情况是，社会的观念、政治经济和法律结构根本不接受私人对土地的绝对和排他的支配，地权秩序仅仅表现为有关土地使用的权利约束；在这种情况下，所有权不可能成为土地交易的标的。权利（私法秩序中产权的基础）也有可能缺位，尤其是法律权利。无权利的社会是可能的，甚至有可能广泛存在。研究无权利社会的地权秩序，需要超出法律的视野，这要一直追溯到法律之下的或所由出的、更加原初的事物。
不难看出，上述一系列现象——无权利、无私有制、无土地所有权、无法权形态的财产、无私法、无救济、无法治（rule of law）是相互关联的，触目既是的乃是特权、官有、责任田、权力财产、官司、肉刑、人治。一个最简单、最直接的解释是，这些相互关联的现象很可能起源于一个更加基本的社会结构：一种比法律更基本的、足以成为法律之源泉的社会政治现实——古希腊政治学中所讲的Politia。孕育了私法的城邦只是Politia的一个类型（公民社会）；另外地，与之相反的类型完全有可能存在，而且在数量上、在古老程度上都远远超过前者。在人类历史上，公民社会只是一些特例，而非公民社会（如内部奴役的社会）则是常态。常态中包含了东方专制社会的基本特点——土地所有权的垄断。
这意味着，我们必须考虑这样一种可能性，东方和西方的社会可能存在类型上的差异，在非公民社会与公民社会差异的背后是奴役与自由的对立，正是在这一基本取向上的取舍导致了Politia的互斥的类型。这一情形可以类比物理系统：平衡态与非平衡态就是两种互斥的类型，现象的互斥本源于方程形式的差异（线性与非线性），耗散结构乃是系统非线性的结果。政治自由的实现需要一系列复杂的条件，还需要整个社会对于公平正义的不懈追求。当条件不具备或追求而未果时，我们将看到非公民社会。
本书的目的，就是研究一个无私法、无所有权、无权利的社会中的地权秩序，这是非公民社会的一种典型生态。马克思接近过它（亚细亚生产方式），但最终在演进论的先入之见中自相矛盾。生活于西方传统的理论家们已经太习惯于法治和权利了；除了人类学家（如马林诺夫斯基），他们大多数忽略了这一更加原始的也更加基本的社会生态，对于这种生态下的地权鲜有阐述。但在中国，我们不可能忽略这种生态。如果要真正理解中国的地权传统与地权现实，必须重新直面这种残酷的生态。我们需要一个理论、一个足以摆脱所有权范式的新的理论范式、一个足以洞察于无权所有的地权秩序的分析框架，这一理论的背景是非公民社会的一个典型类型——内部奴役的社会。
毫无疑问，这一工作是复杂和艰巨的。我们要分析的社会结构属于一个古老的东方传统。然而，一个多世纪以来，现代性思想洪流的涌入和代价巨大的社会实验摧毁了这个古老传统的许多遗迹，并且这个原本熟悉的地方覆盖了厚厚一层多余之物。在这样一个基础上，要想建立，先要还原，为了还原，需要适当铲除或清洗。这些事情，都是不得已而为之。在地权这个领域，传统之物已然被扭曲，原本一目了然的逻辑已经被根深蒂固的西方思维范式弄得模糊不清，方寸大乱。为了重新阐释传统，必须努力使一个古老的传统呈现出本来的样子，放下西式的有色眼镜，找回真正属于我们老祖先的“土著的体系”（folk system），如果可能的话，还要尽量还原传统内在的逻辑与合理性。
本书的结构很简单：第一章、二章是一个单元。它开始于对传统地权秩序的观察，并完整研究了元明时期出现的“一田多主”现象，目的是在现象层面呈现管业秩序的内涵，顺带也试图解决“一田多主”这个课题的一些长期疑难如一田多主的起源。第三章是理论部分，意图是建立一个适合于无权利、所有权垄断条件的地权分析框架。对于理解无私法、无所有权、无权利的社会中的地权秩序，这样的理论框架是必需的，且无法拿来。为了摆脱现代性思潮的可能扭曲，该框架选择以古希腊的政治哲学为出发点，只是在产权结构的部分尝试与新制度经济学理论调和。第四章也是理论部分，目的是为习惯法建立一般性的理论基础（我们一直缺乏这样一个理论），以便更加深刻地理解民间地权秩序，这一工作的出发点是帕森斯所谓“规范性秩序”。第五章很有意思，它综合了古代经学的训诂传统与格拉提安的经院，尝试以解经的方式还原中国古代征信结构和契约渊源。本想当做有关民间契约研究的导言的，未承想放在这里特别合适，前呼后应，浑然天成，只好割爱，顺其自然了。本书形成于一系列分析与思考，并非一气呵成，可能会有不一致或小小的回述，在整理时，一些术语和表达上的原始形态被有意保留，以便追踪思想形成的脉络和痕迹。
虽然以中国法制史立项，但由于土地这个题材内在的逻辑，本书不可避免地涉及法学、史学、社会学、政治学、经济史、人类学、考古学、制度经济学等领域，有时还不得不涉及相关领域一系列比较深入的或有争议的专业问题。适度展开这些领域，只是学理的内在需要，并无弄斧之意。涉及广阔题材的讨论，丝毫不意味着本书作者已然或自认为是这些领域的专家；相反，在所有这些专业领域，尤其是在一系列的实证和细节上，本书都不免有所讹误甚至错谬，不当之处恳请方家赐教。
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