第一章住宅权保障法律制度基本理论第一章住宅权保障法律制度基本理论自古以来，衣食住行被列为人类的四大基本需求，是社会存在和发展的基本要素，是关系到老百姓切身利益的基本诉求，历来为各国政府高度重视。目前，住宅、医疗和教育已首当其冲地成为社会各界聚焦的三大民生问题。住宅问题解决的好坏直接关系到一个国家的稳定和发展，住宅政策的制定是全世界各国政府共同面临的难题。如何在法律上保障居民的住宅权实现成为法学界和司法实务必须面对的问题。研究住宅权必须对住宅和住宅权有个科学的界定，这不仅关系到形成正确的住宅消费观念，也是确立住宅权法律保障的前提。一、住宅（一）住宅的概念住宅主要满足人们经常性居住生活的需要，并具有家庭生活、身心庇护、社会交往等多种功能的固定空间的统称。宅者，人之本。人因宅而立，宅因人得存。人宅相扶，感通天地。《旧题黄帝撰?宅经》（四库数术类丛书），上海古籍出版社1991年版，第2页。《黄帝宅经》是我国现存最早的一部风水相宅书籍，据考证为宋代人假托黄帝之名而著。 住宅作为人们生活的基本资料，是人们的立足之地、栖息之所，是人类生存、发展和享受所必需的基本要素之一，是人们安居乐业和社会稳定的关键所在。姚晓珍:《中国公共住房政策模式研究》，上海财经大学出版社2003年版，第3页。现代中文里的住宅，在古代汉语最早的相应用语大概要算宫和室，李允鉌：《华夏意匠》，中国建筑工业出版社1985年版，第83页。都是指住人的房屋建筑。《现代汉语词典》解释为：是以家庭为单位，满足家庭生存和发展需要的建筑物，住宅的物质客体就是生活住房，在一般语境中，住房一般指具有四面墙壁、屋顶、门窗的建筑物，更强调房屋的物质性要素；而住宅是在更广泛意义上使用，不仅包括单独的住房，还包括居住的环境，不仅限于居家的建筑物，还延伸到邻里、社区。在本书中，除法规名称、法条原文及引用原文等情况外，住房与住宅两个概念通用，并一般使用住宅称谓。且多指规模较大的住房。英语中表示住宅的词有：house、home、dwelling、residence、domicile、shelter等，都表示住宅之意，但在不同语境下，具体含义有所差异，比如：house作为名词，一般指住宅、房屋、居所、机构、家庭，home多指家乡、家园、住宅、本国、庇护所、收容所等。宋雷主编：《英汉法律用语大辞典》，法律出版社2005年版，第504~510页。在一般用法中，home指一家人居住的地方，house仅指房屋。在美国英语中，由于home含有亲切的意味，因此在房地产广告中经常被用来代替house。王文昌主编：《新世纪英语用法大辞典》（缩印本），上海外语教育出版社1999年版，第792页。《牛津现代英汉高级双解词典》称：住宅是用于人们居住的建筑物，通常由一个家庭（或者一个家庭及其寄宿者）占用。美国商务部人口普查局对于住宅（housing）在统计学上的意义解释为：一个住宅单元是一幢住屋（house）、一户公寓（apartment）、一座流动居所（mobile home）、一组房间（rooms）或者是某一具有可独自使用的起居空间的单个房间。Housing Units 2000,http:wwwcensusgov，2010年8月21日访问。联合国高等教育和发展区域研究所认为：住宅在本质上是一个家庭的场所家的含义深深融入了人类的灵魂之中；他表明，一个住宅不仅仅具有物质因素，还包括社会的、精神的和心理的因素。Regional Institute of Higher Education and DevelopmentHousing As A Basic Need Maruzen Asia 1982,5英国经济学家马歇尔（Alfred Marshall）指出：住宅，从最广义上来讲，是一系列不同的交易特性的组合，这些特性通过提供庇护、给予便利和体现社会差异来使人们一系列不同的需要得到满足。Richard F Muth and Allen C Goodman The Economics of Housing Markets Harwood Academic Publishers ,1989,3中外对住宅的定义，用语虽有差异，实质上大同小异，都对住宅作出了各项功能性的解读：明确指出住宅与家庭（或户）的密切关系，认为家庭或户是住宅的主体；住宅主要满足也首先满足人们的居住生活的需要；住宅不仅涉及单个家庭，同时也涉及邻里；住宅的范围可界定到单间房，也可以是幢或社区；随着现代技术的发展和人们生活方式的多样化，住宅范围有扩大化的趋势，甚至包括移动的房车；满足人们居住生活需要的建筑物需要达到一定的标准；等等。通过对住宅各种定义的比较、梳理，我们可以将住宅的定义概括为：主要满足人们经常性居住生活的需要，并具有家庭生活、身心庇护、社会交往等多种功能的固定空间的统称。住宅权内涵的不确定性很大程度上取决于住宅范围的不确定性。在美国，住宅是指供人民经常居住、休息和生活的封闭空间，长期居住的固定住宅，一般不包括旅馆的房间、车库、办公场所、商店、仓库、汽车等在内，但后者也受到了美国宪法第四修正案的保护。这关键要看公民日常生活对住宅的依赖程度。（二）住宅的功能住宅因满足人类的需求而有存在的意义，住宅制度是为实现住宅的功能服务的。住宅的功能随着人类社会政治、经济和文化发展而不断地发展和完善。住早已不是单个人个体的独立行为，住宅体现了人与社会、住宅与城市之间，人与人、人与物的关系。研究住宅的功能已不能仅仅从单个的、孤立的人出发，更要从生活在社会中的人的图景出发，表现出它的一些社会特性。建筑的发展是人们的生活需要和生产力有关的材料等等的忠实反映任何时期的建筑不可能脱离社会发展的关系而孤立存在。刘敦桢：《中国住宅概论》，百花文艺出版社2004年版，第3页。现代社会，住宅主要具有以下功能：1住宅的居住功能住宅的功能首先是满足生存的需要，人们出于生存的本能和安全的考虑建造住宅。随着人类社会第一次社会大分工，为采取更好的生存方式，提高生活水平，人们定居下来，进而出现了城市。住宅成为人们生活的必需品，有房可住才能生存，住宅首先属于生存资料，没有住宅就没有遮风避雨的生活之所，人就不能像人一样的生活。居住的需要包括两个方面：一是满足人们的生存需要。人们要生存，除了衣、食外，还要有必需的歇息和生活场所。人的一生中一半以上的时间在住宅中度过。对住宅的需求贯穿人的一生。住宅的消费性是住宅成为商品的第一条件住宅的投资性是住宅商品与其他商品相区别的重要特征。黄声雄：《试论住宅市场价格均衡机制》，载《福建论坛（社会科学版）》2003年第8期，第16页。住宅是一种消费品，而且是一种具有固定性、耐久性、地域性的消费品，与一般消费品有本质的区别。二是满足人们居住生活的享受需求。随着社会的进步和收入的增加，住房的享受需求功能日益上升到主要地位。人们不仅要有房居住，而且要住得舒服，享受居住生活的乐趣，在住宅内享受家庭的天伦之乐。家（home）是居住者心的领域，具有居住者对住宅空间的归属感、亲密感、领域感或伦理的价值观、地位观等特性与程度。金俭：《中国住宅法研究》，法律出版社2004年版，第5页。按照马洛斯的需求层次理论，人需要的层次性决定了对住宅的需求层次性。住宅只有满足了最低限度的人的居住需要之后，才会要求更高层次的生活和享受的消费需求。人们对住宅的需求从最基本的生存保障功能进而到改善性住房需求是必然的趋势，这也是将住宅划分为居住性和改善性住宅的社会基础，为人类的居住进步提供了不懈的激励。2住宅的社会功能人是社会中的人，除了家庭外，人们还需要与亲朋好友、邻里、同事进行社会交往，在设施齐备、环境优美的住宅内相聚，具有不同于任何场所的温馨与亲切感。随着信息化、电子商务化程度的提高，许多以前必须在办公室完成的工作，现在在家里也同样可以完成，特别是专业人士，如教师、科研人员、软件设计人员、网络工作人员等可以在家中完成工作。住宅越来越成为人们业余学习、锻炼和工作的场地。3住宅的财产功能住宅既是生活资料，同时又是一种财富（不动产）。在住宅的建设中，建材的耗费和劳动力的使用使住宅具有价值属性，具有资产的功能和特性。住宅是人们重要的财富，具有价值大、耐用性与增值性的特点，从而成为人们投资的主要对象。一般情况下购房有三种考虑，一是为了自用；二是为了保值和增值，不影响自己使用，收回成本或获取利润；三是投机，为卖房而买房，赚取更多的钱。所以，购买住宅后，不仅可以自己居住，还可以作为投资，出租、出售以获取利润。金俭：《中国住宅法研究》，法律出版社2004年版，第5页。4住宅的文化功能对地域性的深刻理解，必然引向文化内涵，关注文化环境和人类遗迹的保护，谓之文化性。邹德依等：《中国地域性建筑的成就、局限和前瞻》，载《建筑学报》2002年第5期，第5页。不同的地域体现不同的住宅文化，住宅的样式是伴随着人类社会生活的提高而发展的。作为一个历史过程，它不仅与社会生产条件有关，而且与社会文化传统有关，承载着民族文化的意蕴，不同信仰的民族居住不同样式的住宅。住宅的文化性对于人们的住宅满足程度、居住方式、居住质量等方面，都产生不同程度的影响。住宅反映一个国家、地区、民族不同历史阶段的人们生活方式、居住习惯和居住文化的特点。在今天，越来越强调人的健康不仅包括物质性，更包括身心健康，人类生产活动的根本目的是让人们生活得更好、更健康，可以说，一切的活动都是为了人本身，住宅作为人活动的中心场所之一，承载着越来越多的任务。住宅的承载性主要体现在两个方面：首先是它的包容性。它是包容家庭、个人或者社会组成细胞的各种行为的空间场所，它是许多消费发生的空间场所。住宅消费虽然只是居民消费的一个项目或一个组成部分，但它的基本功能和功效，是给人们提供一个赖以生存的空间。随着社会的发展，人们对住宅的要求更高，也更加多元化、多样化。购买商品是为了能满足某种或多种需要的效用或利益，住宅消费便是对各种效用和利益最具包容性的消费行为。在住宅这一空间场所中，人们在生活的同时，也发生着各种各样其他的消费。与其他消费相比，住宅具有基础性地位，住房消费是其他消费的载体，是其他消费的前提和条件。（三）住宅的属性属性即事物本身所固有的性质，是物质必然的、基本的、不可分离的特性，又是事物某个方面质的表现。某事物固有的规定性和与其他事物的区别性是本质属性的两个特点。长期以来，学术界对住宅的属性问题争论不休，导致住宅问题的研究没有一个统一对话的平台。住宅固有的本质属性集中于：住宅究竟是福利品还是商品，或二者兼而有之。如何回答这个问题，是构建一个国家住房制度最基本的理论基础。1住宅的商品属性从目前国内法学界的观点看，基本都认同住宅的商品属性。周珂教授主编的《住宅立法研究》一书中，认为住宅具有商品特性，能够成为人们所享有的财产。住宅往往表现为不动产，不可移动，价值量大，并且相互区别。周珂主编：《住宅立法研究》，法律出版社2008年版，第4～5页。金俭教授认为住宅的特性包括经济特性。随着人类进入了商品社会，一切凝聚了人类劳动的物品具有了可交换性而进入商品流通领域。住宅作为人类劳动的产品也不例外地具有了经济属性。纵观住宅的商品化过程，住宅买卖市场虽晚于租赁市场，但由于财富的增长和金融市场的介入，其逐渐成为住宅发展的主要方式。住宅具有较强的商品经济的属性也就更为明显。金俭：《中国住宅法研究》，法律出版社2004年版，第3～4页。杨英文在其博士论文中认为住宅具有商品性。作为使用价值，住宅以其自然属性满足人们的居住需要。住宅消费者需要的是住宅的使用价值，而住宅生产者更关注的是实现住宅的价值。住宅不是一般的商品，它具有准公共产品的属性。杨英文：《住宅权研究》，吉林大学博士论文，2009年，第9～10页。杜文在其博士论文中认为住宅商品特征在于：住宅价格构成、交易手段以及供求平衡的实现条件比一般商品要复杂得多，并表现出以下的特征：住宅市场的有限开放性、地域性、层次性、价格差别性。杜文：《我国城镇住房保障制度研究》，四川大学博士论文，2006年，第16～18页。住宅的商品性体现了住宅的价值，其中凝结着劳动者的工作、住宅建设材料耗费、土地价值和国家对住宅的规制成本的一部分（比如建设许可、登记的手续和证照费用），住宅的商品性主要通过市场交易行为所表现出的交换价值来体现。从住宅发展的历史看，它在相当长的时期内还只是人们自建自居的一种生活设施，建造它的初衷显然是为了解决人们自身的居住问题。即使围绕住宅的一些早期的交易行为，大多数情况下也是房主将多余不用的一部分住宅分割出租或出售，这种交易行为是零星的和随机的，不是经常性的、社会整体层面的，没有形成社会的主要产业，也就不可能对宏观经济活动施加任何实质性的影响。真正完全出于牟利目的而大规模地建设住宅，并把它作为一般商品在市场上进行批量交易，是随着近代工业化、城市化的发展而壮大起来的，距今不过两三百年时间。2住宅的福利属性否定全民住宅福利性并不是要彻底取消住宅的福利属性。相反，在国家财政资源允许的情况下，竭尽全力地向低收入者和特定人群提供各种直接或间接的住宅援助和保障，始终是一个负责任的政府应该对其人民作出的承诺。住宅首先是满足人们生存的基本，其次才是满足人们的生活质量要求和享受要求，最后才是生产与发展资料。即使满足了较高层次的需求，但作为较低层次的需求，特别是人们住有所居的基本需求不会消失。居住水平的整体提高依赖于国家和社会的发展水平高下。具体到有差别的个人，有的人可以通过努力满足较高层次的需求，但有的人如果无法满足其生理上的需要，即人类维持自身生存的最基本要求，包括住宅的要求，人的生存就成了问题。需求的层次性暗示着社会性，只有生活在社会中比较，需求的层次性才有存在的意义。同一类型，可以划分为不同的需求层次，比如蚁族所居与别墅拥有者所达到的需求层次不在一个水平。试验证明，当人待在漂亮、宽敞的房间里面就显得比在简陋的房间里更富有生气、更活泼、更健康。可以进一步推演出：人类的生存和发展必须要有一定的固定空间去包容它的社会行为和经济行为。住有所居是人类存在的基本方式，住宅消费为其他消费提供前提，是其他消费的承载者。人类的消费最终形成基本类别项目：衣、食、住、用、行。 基本包含两重含义:（1）五个类别项目与人类生存、延续、发展的最基本需求相互对应，形成基本单位，不能再行归并；（2）舍此任何一项人类便无法生存，即五个类别项目表现出鲜明的不可或缺性和不可替代性。人类从穴居走向人造的人工空间住宅中生活，恐怖危险被安全、保密、和谐所取代，使人类能够在比较舒适的环境中休养生息，并代代繁衍下去。通过住宅与家庭、家庭与家庭的关系体现出住宅的社会性，住宅将个人、家庭、社会的各种活动连接为统一的整体，不仅体现人与物的关系，也体现着人与人的关系。国家之所以必须将一定的福利举措纳入住宅政策，是基于以下考虑：（1）住宅价值量大，远非一般商品所可比拟，动辄几十万，甚至上百万元价格对于普通工薪阶层来说不啻为天文数字，更不用说温饱有忧的低收入阶层。住有所居是每个人生存的必需条件之一，无论你是贫穷还是富有，都需要住宅设施，住宅消费具有不可或缺性。如果不向这些人提供适当形式与数量的住宅福利，他们很有可能沦为无家可归者而露宿街头。保障国民的最低限度生活水平是政治国家的承诺。（2）通过多种形式（包括实物的或现金）的住房补贴把国民收入的一部分从富人手中转移到穷人身上，正是国家财政扮演转移支付和社会平衡的角色所具有的功能，也是实现社会公平的必要手段之一。否则穷人的利益得不到必要的保障，社会进步也无从谈起。人们获得应有的住宅是一项最基本的社会权利，没有一个国家的住宅是纯商品性的，政府必然为一部分低收入人群提供福利性质的住宅。最低标准的居住要求是人生存的基本条件之一，不同人群有不同的住房需求层次，这是住宅政策制定的依据之一。住宅的福利性属性是住宅属性的主要组成部分，也是它区别于其他一般商品的关键所在。这种福利属性随着住宅所面对的群体不同而有所区别：对于高收入阶层，住宅的福利性可以不予考虑；对于中等收入阶层，可以根据国情、国家和地方财力、住房制度等因素，综合考虑决定是否给予福利以及给予的程度多少；而对于低收入阶层，住宅的福利性往往超越了商品性所占比重；至于最低收入阶层，温饱都难以保证，国家常常是几乎无偿提供给他们福利住宅。总之，住宅一方面需要凝聚一定数量的无差别人类劳动，因此具有价值；另一方面又要满足人们日常居住的需要，因此具有使用价值。价值和使用价值的同时存在决定了住宅本身的商品属性，而在此衍生的住宅制度也必然属于市场经济范畴，需要按市场经济原则加以运行。住宅不是一般的商品，它具有准公共产品的属性。住宅的福利性只是住宅的商品性的有益补充，但是住宅的福利性又是不可或缺的。杨英文：《住宅权研究》，吉林大学博士论文，2009年，第9～10页。全民住宅福利化只是人类的美好愿望。从世界各国住宅实践观察，没有哪个国家或地区在住宅政策上采取纯粹的商品化或福利化政策，只是在其不同的历史时期，住宅政策中商品化因素多些还是福利化因素多些，二者保持合理的比例和弹性，共同服务于居民住宅权保障的目的。值得我们注意的是，从住宅的商品属性和福利属性的争议，比较各国的实践，住宅的属性在采取不同的政治体制和经济制度下，内容是有所不同的。比如前苏联和新中国1978年改革开放前城镇单位住宅，基本上住宅就不具有商品性的属性，也没有正式的城镇住宅交易市场。住宅的商品属性没有或被压缩到极小范围的房屋，更多的是福利性属性的凸显。有的学者认为原来的福利房低房租是种债权关系。在国家权力深入到老百姓的工作生活中时，基本上只有公法，私法的领域被公法所替代时，还有什么债权关系，又有多少因房屋使用权纠纷而起诉至法院裁决。另一个值得重视的问题是：在研究住宅问题或者房地产市场发展时，必须注意到西方理论的引进的本土化问题，就如住宅的商品属性，并不是100%的商品化就好，市场一喊就灵。现代西方发达国家住宅制度研究是在它们已经解决了住宅短缺问题，至少达到了供需平衡的前提下讨论的如何更加有效率、更加公平地将住宅补贴分配到最必要最需要住宅居民手中进行理论建构。
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