新書推薦：
《
泉舆日志 幻想世界宝石生物图鉴
》
售價：HK$
134.2
《
养育女孩 ： 官方升级版
》
售價：HK$
50.4
《
跨界：蒂利希思想研究
》
售價：HK$
109.8
《
千万别喝南瓜汤（遵守规则绘本）
》
售價：HK$
44.7
《
大模型启示录
》
售價：HK$
112.0
《
东法西渐：19世纪前西方对中国法的记述与评价
》
售價：HK$
201.6
《
养育男孩：官方升级版
》
售價：HK$
50.4
《
小原流花道技法教程
》
售價：HK$
109.8
|
| 編輯推薦： |
230个劳动风险管理实战策略 专业劳动法律师为您保驾护航
【风险提示】直击劳动用工风险细节问题
【法律分析】全面细致解读法律法规和典型案例
【风险防范】为HR、劳动者提出针对性的风险防范建议
劳动关系·规章制度·特殊保护
劳动合同·劳动安全·劳动争议
休息休假·工资福利·社会保险
|
| 內容簡介： |
|
本书参照劳动法、劳动合同法确立的目录体系，从用人单位和劳动者视角，侧重分析劳动用工过程中存在的风险，涵盖劳动关系、规章制度、特殊保护、劳动合同、劳动安全、劳动争议、休息休假、工资福利、社会保险等多方面内容，共梳理230个劳动风险管理实战策略。其中，每一个问题均从风险点出发，并按照风险提示、法律分析以及风险防范进行编排，结合了各省市制定的规范性文件以及发布的典型案例，对企业劳动争议风险作出了较为充分的提示和建议。
|
| 關於作者： |
|
王麒麟，北京浩天（成都）律师事务所律师，四川省成都市青羊区劳动争议人民调解员，中国中小企业协会调解中心调解员，毕业于四川大学。擅长领域主要包括劳动法、公司法、劳动仲裁与民事诉讼争议解决。
|
| 目錄：
|
章 综合
节 劳动关系
1. 认定事实劳动关系的法律要件与常见证据分类
2. 认定劳动关系原则上以劳动合同为准
3. 承担工伤保险责任未必以存在劳动关系为前提
4. 单位内部承包关系并不必然否定事实劳动关系
5. 用人单位筹备期间招用员工是否存在事实劳动关系
6. 单纯的资质证书挂靠行为不构成事实劳动关系
7. 用人单位出借营业执照、同意挂靠的法律责任
8. 餐饮“包厨”模式下人员劳动关系的认定
9. 新业态从业人员与平台企业劳动关系认定要素
10. 网络主播与签约公司之间的劳动关系应如何认定
11. 用人单位与四类特殊人员争议按劳动关系处理
12. 出租车公司应当与司机建立劳动关系缴纳社保
13. 销售代理人员与被代理公司是否构成劳动关系
14. 股东或者合伙人与用人单位可以建立劳动关系
15. 律师事务所非授薪律师不是劳动法上的劳动者
16. 业主委员会并不属于劳动法上适格的用人单位
17. 村民委员会、居民委员会属于适格的用人单位
18. 招用达到退休年龄但未享受养老待遇人员的风险
19. 在校大学生在特殊情形下亦具有劳动主体资格
20. 用人单位招用外国人以及无国籍人须获得许可
21. 单位与劳动者“长期两不找”劳动关系的认定
22. 名为非全日制劳动实为全日制劳动关系的认定
23. 岗前培训的劳动关系自劳动者参加之日起建立
第二节 规章制度
1. 合法有效的用人单位规章制度须满足三个要件
2. 用人单位制定和修改规章制度的主要注意事项
3. 用人单位制定和修改规章制度的时间效力范围
4. 用人单位制定和修改规章制度的空间效力范围
5. 母公司规章制度可以适用于子公司的程序要件
6. 实际用工单位规章制度能否适用于指派劳动者
7. 规章制度与劳动合同不一致时劳动者有权选择
8. 规章制度中的竞业限制条款对双方均不具有拘束力
9. 违反薪酬保密规定不宜认定属于严重违反规章制度
10. 用人单位规章制度设定罚款权条款的法律风险
11. 劳动者因故意或重大过失造成第三方损害的应予赔偿
第三节 促进就业
1. 用人单位在招聘与用工管理中需避免就业歧视
2. 除法定情形外不得对乙肝病原携带者拒绝录用和辞退
第二章 劳动合同
节 劳动合同的订立
1. 应当尽量要求劳动者面签劳动合同以避免代签
2. 劳动合同有涂改但持有方无合理解释的，不予采信
3. 书面劳动合同应同时具备形式要件和实质要件
4. 高校毕业生就业协议书并不能等同于劳动合同
5. 单位发放录用通知后反悔需承担缔约过失责任
6. 录用通知与劳动合同约定内容不同的法律风险
7. 劳动合同倒签或者补签能否免除二倍工资差额
8. 用人单位与劳动者签订电子劳动合同注意事项
9. 订立无固定期限劳动合同的分类及其法律责任
10. 应订立无固定期限却订立固定期限劳动合同的效力
11. 应续订无固定期限劳动合同而拒签或被认定违法解除
12. 劳动者拒签劳动合同或不足以免除用人单位的责任
13. 入职不到一个月发生工伤的仍应签订劳动合同
14. 劳动合同期满未续签书面劳动合同或支付二倍工资
15. 劳动合同约定合同期满后自动延期条款有风险
16. 负责人事管理的劳动者主张单位拒签劳动合同应承担举证责任
17. 用人单位应当依法建立、保存职工名册台账和档案
18. 用人单位不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件
19. 要求劳动者提供担保或收取财物的认定与风险
20. 用人单位招用被竞业限制人员或承担赔偿责任
21. 劳动者冒用身份与用人单位订立劳动合同的风险
22. 用人单位签订集体合同不免除个人劳动合同的订立
23. 集体合同经报送劳动行政部门审查通过后生效
24. 全日制用工却签订非全日制劳动合同的法律风险
第二节 劳动合同的内容
1. 违法约定的试用期已经履行的应当支付赔偿金
2. 用人单位订立单独的试用期合同“得不偿失”
3. 劳动合同约定的试用期可以依法中止但不得约定延长
4. 劳动合同可以约定工资包含加班工资，但标准需合理
5. 劳动合同约定用人单位承担违约金的条款有效
6. 用人单位要求劳动者返还超额待遇须符合设定条件
7. 劳动者履行的保密义务不等同于竞业限制义务
8. 有无竞争关系不以登记经营范围作为依据
9. 负有约定竞业限制义务的主体范围应如何界定
10. 除另有约定外竞业限制不受劳动合同解除影响
11. 竞业限制期限超过两年的部分因违反法律而无效
12. 约定劳动者在职期间竞业限制违约责任的效力
13. 竞业限制违约金过分高于所造成的损失可请求减少
14. 劳动者违反竞业限制义务责任可不限于违约金
15. 劳动者承担违约责任后仍需履行竞业限制义务
16. 未约定竞业限制经济补偿，竞业限制条款并不因此无效
17. 已约定竞业限制经济补偿但标准过低如何处理
18. 约定竞业限制经济补偿提前发放或将认定无效
19. 竞业限制经济补偿离职时一次性支付的注意事项
20. 逾期三月未支付竞业限制经济补偿或导致协议失效
21. 合同终止前解除竞业限制协议无须支付经济补偿
第三节 劳动合同的履行和变更
1. 未按劳动合同约定提供劳动条件的风险
2. 用人单位采用多种考勤方式时应确保记录有效对应
3. 用人单位单方调岗须基于合理事由和遵循必要原则
4. 用人单位单方调整工作地点应具备正当性、合理性
5. 用人单位与劳动者签订停薪留职协议的法律效力
6. 混同用工的用人单位之间或承担连带给付责任
7. 用人单位行使信息处理权应合法、正当且必要
8. 劳动者违反服务期约定时用人单位可主张的赔偿范围
第四节 劳动合同的解除和终止
1. 用人单位单方解除劳动合同要合法
2. 未建立工会用人单位单方解除劳动合同的程序
3. 用人单位应在合理期限内依法行使单方解除权
4. 劳动者预告解除劳动合同应避免“申请”“批示”字样
5. 用人单位应在预告期内及时处理“预告解除”
6. 用人单位收到劳动者口头离职要求即作出终止通知有风险
7. 限制民事行为能力职工辞职应取得其法定代理人同意
8. 用人单位能否单方辞退患有精神疾病的劳动者
9. 用人单位约定劳动合同解除条件不应超出法定范围
10. 劳动者以欺诈手段订立劳动合同的认定与处理
11. 以劳动者在试用期间不符合录用条件辞退的要点
12. 以职工出勤率不达标不符合录用条件予以辞退的风险
13. 因劳动者不服从工作安排予以辞退的注意事项
14. 劳动者给用人单位造成重大损害的情形由规章制度规定但须合理
15. 劳动者“被依法追究刑事责任”情形的认定
16. 用人单位以二次考评替代法定培训或调岗违法
17. 因客观情况发生重大变化解除劳动合同的条件
18. 经济性裁员应同时具备形式、实质与程序要件
19. 未对职业病岗位做离岗检查或被认定为违法解除劳动关系
20. 准确界定退休年龄避免提前辞退构成违法解除劳动关系
21. 用人单位决定提前解散时合同终止时间的认定
22. 劳动者拒绝加班安排，用人单位能否解除劳动关系
23. 用人单位能否以劳动者违反公序良俗为由解除劳动关系
24. 劳动者被迫辞职时主张经济补偿的程序条件
25. 用人单位未提供必要劳动防护时，劳动者可主张被迫离职
26. 用人单位未及时足额支付劳动报酬时，劳动者可主张被迫离职
27. 拖欠劳动报酬仅有几日时，劳动者主张被迫离职有风险
28. 无法证明劳动者离职原因的，用人单位需支付经济补偿
29. 劳动合同期限届满，用人单位是否应当支付经济补偿
30. 劳动者以工伤为由解除劳动关系能否享有经济补偿
31. 劳动合同依法应续延终止的其他法定情形范围
32. 避免在停工留薪期内或劳动能力鉴定作出前辞退工伤职工
33. 劳动者患病或者非因工负伤可主张医疗补助费
34. 非因劳动者原因变更工作单位的工龄连续计算
35. 赔偿金与经济补偿可以同时兼得的例外情形
36. 用人单位选择支付赔偿金后能否强制解除劳动合同
37. 支持加付赔偿金应经过劳动行政部门前置程序
38. 约定劳动合同终止情形不得超过法定范围
39. 签署离职协议后一方不能再次主张同一权利
40. 经劳动者提出解除劳动合同，用人单位能否免于经济补偿
41. 劳动者因个人原因离职的不能享有失业保险金
42. 用人单位未及时出具离职证明的，将承担劳动者失业保险损失
43. 用人单位未及时出具离职证明的，将承担劳动者工资收入损失
44. 用人单位未及时办理档案和社保关系转移手续的风险
45. 用人单位未及时办理或者协助办理退休手续的风险
46. 用人单位解除劳动关系，未穷尽送达方式即公告送达的不发生解除效力
47. 认定用人单位是否违法解除劳动合同时，仅审查辞退通知所载解除事由
48. 用人单位单方作出辞退决定后反悔有风险
49. 劳动关系终止后作出开除决定或引发侵权诉讼
50. 职工拒不配合疫情防控措施能否解除劳动关系
第五节 劳务派遣
1. 用工单位与劳务派遣单位的单连带与双连带责任
2. 违反劳务派遣用工范围和用工比例的法律风险
3. 自设劳务派遣单位的情形下责任主体如何认定
4. “逆向劳务派遣”或被认定劳务派遣用工无效
5. 用工单位与劳务派遣职工竞业限制协议的效力
6. 劳务派遣单位不得以劳务派遣协议期满而解除合同
第三章 工作时间和休息休假
1. 实行不定时工作制岗位原则上应经过当地审批
2. 劳动者入职新单位尚未满一年是否享有年休假
3. 年休假天数根据劳动者累计工作时间予以确定
4. 劳动者享受探亲假待遇的主体、时间和事由条件
5. 劳动者享有社会活动假期的范围及情形
6. 婚丧假期间规定在全国各省市之间存在明显的差异
7. 享受婚假的条件以及婚假是否存在“有效期”
8. 生育津贴低于产假工资差额部分可由用人单位补足
9. 用人单位是否有权不审批同意劳动者病休申请
10. 医疗期如何理解以及普通疾病医疗期的计算
11. 患特殊疾病的劳动者医疗期如何延长以及确定
12. 医疗期能否“清零”或者劳动者能否多次享受
13. 劳动者医疗期满后继续请病假时用人单位如何处理
14. 劳动者主要依法享有哪些休息休假的权利
第四章 工资
1. 用人单位薪酬管理体系设计以及执行注意事项
2. 用人单位长期怠于考核视为绩效工资支付条件成就
3. 劳动者奖金是否由用人单位单方决定发放与否
4. 工资标准有哪些组成部分
5. 工作日、法定节假日加班能否调休不付加班费
6. 加班费计算基数未作约定或者约定不明的风险
7. 劳动合同明确约定加班申请审核制度的重要性
8. 劳动者受指派出差的在途时间是否属于加班时间
9. 劳动者参加用人单位的值班任务原则上不属于加班
10. 劳动者在周休息日上班未必均认定为加班
11. 病假工资计算基数未作约定或约定不明的风险
12. 高温津贴不得以实物及有价证券替代货币支付
13. 疫情期间停工停产的工资或者生活费如何计付
14. 职工被采取隔离措施以及继续治疗时工资的发放
第五章 劳动安全卫生
1. 用人单位未及时提交工伤认定申请的法律风险
2. 当事人不服工伤认定以及劳动能力鉴定的救济
3. 劳动能力鉴定费并非均由未缴社保的用人单位承担
4. “社保真空期”劳动者入职，用人单位存在工伤赔付法律风险
5. 发生工伤后补缴社保，工伤保险基金可承担部分新费用
6. 一次性伤残就业补助金依据职工年龄逐年递减
7. 劳动者达到退休年龄能否享受一次性工伤医疗补助金
8. 单方辞退工伤职工不能免于支付工伤保险待遇
9. 工伤职工离职后或不能继续享受后续治疗费用
10. 用人单位可以为超龄从业人员购买工伤保险
11. 参保地、工伤认定管辖地、地区标准如何确定
12. 自愿加班期间发生事故可认定工伤
第六章 女职工和未成年工特殊保护
1. 用人单位单方辞退“三期”女职工的注意事项
2. 产前假、哺乳假时长以及审批条件的地方规定
3. 女职工协商离职后发现怀孕能否撤销离职协议
4. 用人单位招用童工和未成年工的法律责任及风险
第七章 社会保险和福利
1. 严格界定未依法为劳动者缴纳社会保险费情形
2. 用人单位未按时、足额缴纳社会保险费的法律责任
3. 追缴欠缴社会保险费是否受两年查处时效限制
4. 申请工伤保险基金先行支付的适用情形和程序
5. 以补贴等形式将社保费用支付给劳动者的风险
6. 委托第三方缴纳社保对当事人各方的法律风险
7. 工伤赔偿协议明显低于法定标准的可予以撤销
8. 请求撤销工伤赔偿协议的除斥期起算如何认定
9. 第三人承担侵权责任不免除用人单位工伤待遇赔偿
10. 为劳动者购买人身保险未必能替代用人单位的社会保险责任
11. 人身保险受益人为劳动者及其近亲属而非单位
12. 劳动者因病或者非因工死亡时其遗属待遇标准
13. 职工参加新农合不免除用人单位缴纳社会保险义务
14. 工伤保险理赔之外的医疗费应否由用人单位负担
15. 借调未约定工伤补偿办法难以向借调单位追偿
16. 发包给无资质第三方导致工伤后由谁承担工伤保险责任
第八章 劳动争议
1. 申请劳动争议仲裁是提起民事诉讼的前置程序
2. 用人单位可以申请仲裁的劳动争议案件范围有哪些
3. 用人单位可依据劳动合同或规章制度向劳动者索赔经济损失
4. 劳动人事争议仲裁亦适用“一事不再理”原则
5. 一裁终局的案件适用范围以及适用原则
6. 对一裁终局的案件，用人单位仅有权申请撤销裁决
7. 请求低于法定标准的部分将视为当事人处分自身权利
8. 当事人未就裁决事项提起诉讼视为接受裁决结果
9. 公司清算注销情形下的责任承担主体及其范围
10. 用人单位被吊销执照、关闭等情形如何确定当事人
11. 用人单位被宣告破产的劳动争议债权如何处理
12. 劳动者去世后其亲属是否有权再申请劳动仲裁
13. 社保争议是否属于劳动争议受案范围不能一概而论
14. 因企业年金发生争议是否属于劳动争议受案范围
15. 住房公积金相关纠纷不属于劳动争议受案范围
16. 劳动者请求转移党员组织关系不属于劳动争议受案范围
17. 非因企业自主改制发生的纠纷不属于劳动争议
18. 用人单位或者劳动者要求对方返还财物的救济路径
19. 用人单位在仲裁阶段未提出时效抗辩的风险
20. 时效抗辩应当以“同一债权”为基础分项提出
21. 确认劳动关系的仲裁时效以及起算点如何确定
22. 未休年休假工资仲裁时效以及起算点如何确立
23. 劳动合同限制劳动者对仲裁管辖的选择权无效
24. 劳动争议案件中，职工所付律师费可以由用人单位承担吗
25. 用人单位可建立劳动争议替代性解决机制吗
|
| 內容試閱：
|
分析问题、解决问题的前提在于能够发现问题。同理，预防发生劳动争议、产生劳资纠纷的前提在于能够识别风险，并采取行之有效的对策。如果用人单位与劳动者之间对同一问题均无异议，因不存在争议，故不具有可诉性，任何一方将问题提交至劳动争议仲裁机构以及人民法院，将不被受理或者不作处理。那么，是不是只要遵守并执行了劳动法律，当事人之间就不会出现用工矛盾或者分歧？
答案显然是否定的。法的局限性表现之一即为滞后性，《劳动法》自1995年1月1日起施行至今已近三十年，《劳动合同法》自2008年1月1日起施行至今也有十余年，虽经过修正但对于“长期两不找”情形下劳动关系的认定、“新业态从业人员”与平台企业劳动关系的认定、工伤保险理赔之外的医疗费用是否均由用人单位负担、医疗期能否“清零”或者劳动者能否多次享受医疗期，以及村民委员会、居民委员会、业主委员会是否属于适格的用人单位主体等问题，难以直接从中得出结论。尽管近年来劳动者维权意识普遍有所提升，但是对于劳动权利种类有哪些、内容是什么、条件是什么，权利救济途径有哪些、程序是什么仍然掌握不足。而用人单位虽然在劳动用工层面加强了劳动合同的签订和管理，但不少用人单位的规章制度因制定、公示程序不合法而无法发挥其应有的作用。因此，无论是劳动者维护权益，还是用人单位防控风险，只有充分了解和熟悉劳动法律立法规范及其司法实践现状，才能实现合理合法的目的和诉求。
一、法律规定是什么
翻开现行《劳动法》和《劳动合同法》，两部法律合计205条规定。劳动法律立法，其目标应当在于“保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系”，即能够实现劳动行政部门有效监督、用人单位履行义务、劳动群体普遍受益等主体之间的利益平衡化。然而，在立法规范和司法实务中，仍存在配套政策不足、执法力度偏弱、司法标准不一等问题。
一是有关劳动用工的法律规范部分缺乏国家配套政策，且往往散见于大量的部门规章、地方性法规以及地方政府规章之中。例如，自2011年7月1日起施行的《社会保险法》明确劳动者因病或者非因工死亡的，其遗属可以领取丧葬补助金和抚恤金。但由于国家层面长期未出台具体待遇标准，在2021年9月1日《企业职工基本养老保险遗属待遇暂行办法》颁布施行之前，部分省市在执行遗属待遇赔付项目和标准、赔付条件时不得不继续适用当地规范性文件。又如，关于病假工资计付的国家规定，1953年《劳动保险条例》《劳动保险条例实施细则修正草案》和1994年《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》均现行有效，但二者标准可谓天差地别，导致司法实务中出现结论不一的情况。对于数量繁多、内容分散的劳动法律规范，不仅涉及新法与旧法的适用问题，还涉及上位法与下位法、一般法与特别法的法律位阶认定问题。
二是行政执法力度偏弱，用人单位与劳动者之间的纠纷往往终通过劳动争议仲裁机构以及人民法院组织调解或者作出裁判解决。例如，尽管《劳动法》第九十一条规定：“用人单位有下列侵害劳动者合法权益情形之一的，由劳动行政部门责令支付劳动者的工资报酬、经济补偿，并可以责令支付赔偿金：（一）克扣或者无故拖欠劳动者工资的……”但笔者在代理劳动者表达相应意愿后，收到的答复仅为督促用人单位解决现有争议，因企业经营困难，原则上不再责令加付赔偿金。
三是司法标准不一，司法实践中存在不同的裁判观点。例如，《劳动合同法》将“加班费”“劳动报酬”并列，以致有的裁判人员认为加班费不属于劳动报酬，应当适用一般仲裁时效。实践中，有的裁判机构继续适用已被宣布废止的文件，有的裁判机构适用尚未发布生效的文件，有的裁判机构则适用旧规定而忽略了新规定。这也警示用人单位和劳动者，在行使相应诉权时应当审慎核查双方权利请求基础规范或者抗辩权基础规范是否充分和现行有效。
二、司法实践是什么
《劳动合同法》第三条规定：“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。”如果根据用人单位与劳动者已签订劳动合同，即认为双方应当履行劳动合同约定的义务，未免有些片面。如果劳动者未实际提供正常劳动，或者双方仅为单纯的资质证书挂靠关系，则二者之间并未建立劳动关系。可见，大部分问题在司法实务中存在多种不同的认识和理解，当事人有必要关注其理由和观点。尤其是大量的、分散的地方劳动行政部门专门规范性文件，如劳动保障监察条例、职工权益保障条例、就业促进条例、人力资源市场条例、企业工资支付办法、劳动合同实施条例、工伤保险实施办法、人口与计划生育条例等，均对现行劳动法律规范作了补充规定，在司法实践中亦发挥着重要作用。
回顾劳动争议调解工作，笔者组织调解成功的案件，大多并不是“背靠背”调解，而是“面对面”磋商，为各方当事人摆事实、讲法律、释裁决。以餐饮店厨师主张加班费为例，一是告知用人单位一方劳动者的诉求具有法律依据，也有考勤记录等事实依据；二是告知劳动者基于行业特性其主张的加班时间需要扣除一定的休息、就餐时间；三是向双方出示本地已发生法律效力的同类裁判文书，释明合理的加班时间和计算基数认定标准，有助于促成双方认可调解员提出的调解方案，通过协商一次性解决劳动争议。当然，重视地方司法实践裁判观点并不是要参照裁决书“唯结果论”，其是否合法合理仍应回到法律规范本身作出评判。
三、风险识别的目的
需要注意的是，劳动人事法律风险识别和防控的目的在于避免发生争议，或者确保发生争议后具有充分认定双方权利义务的依据，能够尽快定分止争，而非设置履约障碍。而法律赋予的权利，在人的有限理性之下，都具有脱离现行规范而被滥用的风险。故用人单位依法享有用工自主权，劳动者依法享有平等就业、休息休假等权益，只有二者能够实现权利和义务相统一、利益和责任相平衡时，和谐的劳动关系方能长期、稳定存续。
鉴于笔者学识和经验有限，本书难免存在疏漏之处，其中风险防范部分并不作为个案的专门法律意见，恳请各位读者批评指正，共同交流和学习。
|
|
購物車/收銀台(0) | 在線留言板
| 付款方式
| 運費計算
| 聯絡我們
| 幫助中心 |
加入書簽
HOME
新書上架
