《社会治理视域下刑事损害赔偿权多维研究》 - 鲁润芫 - 经济日报出版社 - 香港大書城

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『簡體書』社会治理视域下刑事损害赔偿权多维研究

書城自編碼： 3790601
分類：簡體書→大陸圖書→法律→法律實務
作者：鲁润芫
國際書號(ISBN)： 9787519611378
出版社：经济日报出版社
出版日期： 2022-08-01

頁數/字數： /
書度/開本： 16开釘裝：平装

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編輯推薦：

本书特色主要体现在以下几个层面：首先，选题层面。本研究并未仅从刑事附带民事诉讼立法这一学界广泛关注角度作为切入点，而是从实证分析角度对刑事附带民事诉讼运行状况、趋势、成因等这些因素共同作用下，对是否需要遵循司法解释限缩刑事附带民事诉讼范围，替代措施是否合理进行分析；其次，研究方法层面，背靠所在地公安、法院与院系的大数据合作平台，突破我国刑事附带民事诉讼研究局限于规范、逻辑层面论证，对定量研究着墨不多的局面。实施效果仅停留在定性分析之上，欠缺说服力的后果就是无休止的争议。因此采用了定量分析方法，通过定量分析促进实证研究的精细化，拓展研究深度和广度。突破了以往思维方式，以期为被害人的保护提供一个新的路径；最后，学术论点层面，司法解释限制法定附带民事诉讼范围并规定替代措施，实践证明不仅没有保障被害方的物质损失得以求偿，且限制或否定了被害方的部分诉讼和诉讼权利，违背了法学基本理论要求，超越了司法解释职能。因此，本书通过实证分析中凸显出的问题，以及对域外被害人保护经验的借鉴，重新在政府政策层面予以重视，建立专门的被害人权益保障法律规范，提升被害人保护地位。正确处理附带民事诉讼制度与替代措施制度、

內容簡介：

本书是一本学术专著。我国刑事被害人损害赔偿权，具有两个重要功能：一是使诉讼具有经济性；二是使惩罚犯罪、保护权利目的实现。然而我国被害人刑事损害赔偿权存在诸多漏洞，同时最高法司法解释又忽略了一部分被害人行使赔偿权的可能性，如被害人几乎无对精神损害进行索赔的权利。本书从实证分析角度，去验证限制被害人损害赔偿范围，不仅没有维护被害人的物质损害赔偿权利，同时还限制，甚至否定了被害人的诉讼权利，背离了刑事立法目的初衷，超越了司法解释权能范围。因此，要恢复刑事损害赔偿权的保障功能，应以实证分析为基础，通过比较法梳理值得借鉴的域外经验，恢复刑事损害赔偿的能力功能，对其在规范层面重新定位。

關於作者：

鲁润芫，现为四川警察学院法学系专职教师，中国政法大学法学学士、中国石油大学/Utrecht University法学硕士、清华大学法学博士。在CSSCI、北大中文核心期刊上发表论文数篇，曾出版专著《动态系统论视域下纯粹经济损失赔偿研究》，主持省部级项目数项。

目录
摘要
第1章引言
1.1概述
1.2现行法规定
1.3 附带民事诉讼制度的理论争议
1.3.1刑事附带民事诉讼留存之争论
1.3.2刑事附带民事诉讼范围理论研究
1.3.3刑事附带民事诉讼替代措施理论争议
1.3.4国外相关研究梳理及动态
1.3.5本书研究的正当性基础
1.4问题的提出
1.5研究方法
1.6论著结构安排

第2章刑事被害人赔偿权的实践保护现状

2.1附带民事诉讼保护现状分析

2.1.1限缩的赔偿范围
2.1.2形式层面：司法解释限制措施与法律规定的范围发生碰撞
2.1.3理论层面：附带民事诉讼范围限制措施陷入理论旋涡
2.1.4实证分析层面：司法解释限制附带民事诉讼赔偿范围实证支撑不足
2.1.5结论
2.2替代性措施效果不佳
2.2.1替代性措施概述
2.2.2替代措施实施效果类型
2.2.3适用替代措施的罪名类型
2.2.4替代措施的适用三阶段
2.2.5替代措施适用具有一定的局限性
2.3附带民事诉讼的执行情况
2.4替代措施的救济与执行情况
2.5小结

第3章国外刑事被害人保护现状
3.1被害人保护制度的发展
3.2美国被害人权利保护
3.3英国被害人权利保护
3.4德国被害人权利保护
3.5日本被害人权利保护
3.6小结

第4章多维度被害人损害赔偿保护路径探索
4.1重构被害人损害赔偿的理论支撑
4.1.1被害人保护路径选择的理论支撑
4.1.2“先刑后民”的理论支撑
4.1.3“先民后刑”的理论支撑
4.1.4“刑民分离”的理论支撑
4.1.5反思
4.2被害人损害赔偿制度的完善
4.2.1理念的矫正与司法解释的审慎
4.2.2裁判路径的类型化
4.2.3完善犯罪人财产保全制度
4.2.4恢复附带民事诉讼范围
4.2.5调整替代措施与附带民事诉讼的关系
4.2.6正确处理调解与和解的关系
4.2.7适度定位被害人在“认罪认罚从宽制度”中的角色

第5章结论

参考文献

內容試閱：

第1章引言

11概述

刑事被害人获得损害赔偿权益保护的主要途径为附带民事诉讼制度，因此本文以附带民事诉讼制度为研究切入点，引出问题，展开论述。附带民事诉讼，根据法律的规定可总结为在刑事司法程序当中，在对犯罪人进行裁判的同时，由检察机关或者被害人，以及被害人的近亲属、法定代理人提起的，对犯罪人犯罪行为所导致的物质损害，要求其予以赔偿的制度。而附带民事诉讼的提起范围，一般是指刑事诉讼程序中，哪类犯罪行为或损害类型可以提起附带民事诉讼，即可由附带民事诉讼调整的范围。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑诉》）第101条规定，提起附带民事诉讼需要以被告人行为构成犯罪为前提，且犯罪人的行为使被害人产生了一定的经济损失，同时要求该犯罪行为与被害人的经济损失之间具有因果关系。一般理论上将被害人的损失区分为物质上之损失与精神上之损失，学界通说一般认为对于被害人的精神上之损失应当排除在附带民事诉讼的规范范围之外。对精神损害是否应当属于附带民事诉讼赔偿范围素有争议，参见叶青. 刑事诉讼法学［M］. 上海:上海人民出版社， 2020:290; 易延友.刑事诉讼法［M］. 北京：法律出版社， 2013:390.但是囿于篇幅的限制，本研究只围绕物质损失展开，即司法解释限缩附带民事诉讼的范围，是否达到了其更加高效地修复被害人损失的民事权利的制度目的。

面对司法解释对附带民事诉讼制度范围的压缩问题，本文通过法律规范梳理、学术观点综述，以司法实践实际效果为基础，论证司法解释限制附带民事诉讼制度范围的必要性和合理性。通过实证分析，总结了一个基本情况，即通过替代措施限制附带民事诉讼制度的范围并未达到其司法解释的预设效果，甚至一定程度上阻碍了被害人民事权利的维护和保障。且被害人对不甚理想的附带民事诉讼判决时常无能为力，检察机关无权进行抗诉，外部监督缺失，更不用说限制附带民事诉讼范围是否超越了司法机关的司法解释职能范围。因此，要实现被害人权利保障，应当重构附带民事诉讼理论体系，对附带民事诉讼与替代措施进行重新定位，转变工作思路，通过探索刑事和解、刑事调解等制度多维度保护被害人获得损害赔偿的权益。

12现行法规定

1979年版《刑诉》正式确立了附带民事诉讼制度，虽囿于时代的因素，1979年版《刑诉》存在许多缺陷，但是立法者设置了附带民事诉讼制度，强调了对被害者的保护，对我国建立健全被害人救济制度体系功不可没。1996年版《刑诉》经过了较大幅度的修改，但保留了附带民事诉讼制度。为了适应时代发展的需要，最高人民法院（以下简称最高法）陆续出台了有关附带民事诉讼的司法解释，注：《最高人民法院关于审理刑事附带民事诉讼案件有关问题的批复》《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》《最高人民法院关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》《最高人民法院关于严格执行案件审理期限制度的若干规定》。形成了我国保护被害人的附带民事诉讼制度框架。

《刑诉》第101条、第102条、第103条、第104条组成了我国现行附带民事诉讼制度的原则性基础，最高法以此为中心，对其保护范围、主体范围、执行等内容通过最高法的司法解释予以细致化的规定。

（一）《刑诉》第101条对于附带民事诉讼的规制范围予以规定，被害人可以对犯罪人犯罪行为所致的“物质损失”，在刑事程序中提起损害赔偿之诉，即只要遭受了该类型的损失，就可以适用《刑诉》关于附带民事诉讼的规定，故从犯罪人的犯罪行为层面考量，被害人因犯罪人的犯罪行为所遭受的“经济损失”或者“物质损失”都可以通过提起附带民事诉讼予以填补。从被侵害的权益范围角度来说，包括人格权、人身权、财产权，附带民事诉讼受案范围较广。结合《刑诉》第12条的禁止无罪推定原则，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《刑诉解释》）第184条的规定，附带民事诉讼中的犯罪行为特指“被指控的犯罪行为”，而非经过人民法院裁判的犯罪行为。参见刘金友，奚玮. 附带民事诉讼原理与实务［M］. 北京：法律出版社， 2005:65-68.因此，在狭义的法律层面，只要被害人产生的物质损失是由被告人的犯罪行为导致的，无论该犯罪行为是否确定有罪，都可以作为原告提起损害赔偿请求的依据。

我国刑事诉讼法对附带民事诉讼的规制范围规定，受到了最高人民法院关于附带民事诉讼的司法解释的限缩性规定，即被害人因人身权益受到犯罪行为侵犯而导致物质损失或财物被犯罪行为损毁而产生物质损失，才可提起附带民事诉讼。从被害人层面来看，具有人身权益的一般只有自然人，遭受经济损失的单位就自然被排除在附带民事诉讼之外。同时该司法解释限缩了被侵害的权利类型，将被害人人格权遭受的损害排除在外。因此附带民事诉讼具体案件类型主要集中在《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第二章至第六章中。

（二）我国《刑诉》第101条、《刑法》第36条对附带民事诉讼的赔偿范围进行了规定，虽然采取了具有不同语义的表述形式，有的法条中表述为“经济上之损失”，有的规定则表述为“物质上之损失”或者“财产上所受之损失”，但是在附带民事诉讼范围内，前述形式上不同的表述均为同一逻辑语义，叶青. 刑事诉讼法学［M］. 上海:上海人民出版社， 2020:284.即该损失需要与犯罪行为具有因果关系，且是已经遭受到的损失，或一部分必然遭受的损失，但针对附带民事诉讼的赔偿范围仍然有以下问题需要厘清。

（1）根据《刑法》第64条的规定，公检法在面对财产型犯罪（诈骗、抢劫、侵占等）时一般采取追缴或责令退赔的方式来弥补被害人的损失。对于这类案件一般不按照附带民事诉讼的方式处理，而通过附带民事诉讼制度的立法本意可知，旨在对被害人因犯罪行为而遭受的物质损害予以救济，然而在此需要回答的第一个问题即是通过犯罪行为而获得被害人的财物的是否可适用附带民事诉讼制度。一种观点从制度文义以及司法效率上认为犯罪行为导致的物质损失并不包括通过犯罪行为获得的物质利益。《刑法》第64条只调整前者，而对于后者只能通过附带民事诉讼制度予以解决。同时，若将《刑法》第64条规定的类型的犯罪适用民事诉讼制度解决，那么在走私等犯罪案件中，无人提起附带民事诉讼，那么犯罪分子获得的财物就无法追缴。因此将追缴赃物等适用附带民事诉讼制度解决不妥当，公检法直接行使职权追缴退赔更便捷，更有利于保护被害人的权益。而有学者从另一个角度提出，被害人是因为遭受到了犯罪人犯罪行为的侵害，而致产生了财产上的减损，理应可通过附带民事诉讼程序予以解决。刑法第64条规定追缴退赔措施实质上即是民法中的返还财产、恢复原状、赔偿损失，主要核心问题仍然是民事问题，当然可以适用附带民事诉讼制度予以处理。同时，若仅仅依靠公检法在侦查、审查起诉阶段对赃款赃物予以处理，不可避免地会出现程序不当、处事不公、与后续裁判相矛盾的问题。既然本属同一问题，那么将通过犯罪行为而获得的被害人财物纳入附带民事诉讼范畴予以处理更加有利于树立司法严肃性，同时有利于对被害人权益的保护。叶青. 刑事诉讼法学［M］. 上海:上海人民出版社， 2020:285-287.

本文也倾向于后一种观点，即不宜将因犯罪行为获得的被害人财物排除在附带民事诉讼范围之外。首先，将财产型犯罪受到的损失适用附带民事诉讼程序解决是世界通行的惯例，如德国刑法第403条规定原告可向被告提出因犯罪行为导致的财产权的请求权。奥地利刑诉法第369条也规定附带民事诉讼的范围包括侵夺被害人的财物等。其次，我国狭义法律层面均将附带民事诉讼的范围定为“因犯罪行为造成的物质损失”，并未进行限缩规定。最后，对于《刑法》第64条规定的案件类型，在公检法运用职权予以处理后，被害人在审判阶段认为自己的损害未得到全面弥补的，赋予其提起附带民事诉讼的权利，由人民法院予以审查，若确有损失未得到赔偿的，予以赔偿；若已得到全部赔偿，则驳回起诉，使整个制度衔接更加圆满、对被害人的保护更加全面。

（2）根据《刑法》第36条、《刑诉》第101条的规定，因犯罪人的犯罪行为致使被害人造成财产损失的，可以就该损失提起损害赔偿之诉，该损失通常为直接损失，如故意损毁被害人房屋的故意毁坏财物罪。同时可能是间接损失，如偷盗某厂电缆导致该厂停产停工的经济损失，只是该损失是犯罪行为损害物质条件这个媒介所导致的。直接造成的损失没有争议，间接损失的争议一直存在，主要分为两种观点。两种观点都认为法律法规对于损失究竟是间接损失和直接损失没有做明确规定，同时都认为间接损失与直接损失容易混同，间接损失计算标准不易把控，只是反对间接损失为附带民事诉讼赔偿范围的观点认为：损失若要获赔需要具有直接因果关系，然而该论点在法律上并未有实质依据，同时在该未有法律实质依据的基础上提出，间接损失不易计算，且多超过犯罪嫌疑人的赔偿能力范围。赞同间接损失为附带民事诉讼赔偿范围的观点则认为：间接损失并非全然都不赔偿，《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼问题的规定》第2条规定即包括了必然遭受的损失。同时《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》中亦列举了赔偿范围，包括误工费、交通费、营养费、被扶养人生活费、后续治疗费等，赔偿范围包括了直接损失，也包括了间接损失，且决定是否赔偿的关键应在于被害人的合法权益是否受到损害，而非因计算困难无法统一标准就一律予以排除。

（3）附带民事诉讼的当事人分为原告人和被告人。其中根据《刑诉》第101条的规定，原告人包括：①刑事案件中的被害人，包括自然人和单位、机关、团体等组织。 ②被害人的近亲属或法定代理人。若是被害人因为犯罪行为死亡，其近亲属依照“全面继承”之原则，当然为继承被害人之权利之人，包括诉讼上之权利，也当然囊括了被害人因犯罪行为所致损害的损害赔偿请求之诉讼的权利。对于法定代理人而言，主要是为无民事行为能力或限制民事行为能力的被害人，此时法定代理人补足被害人诉讼行为能力的缺陷，以被害人诉讼代理人的身份并以被害人之名义提起附带民事诉讼。③人民检察院。人民检察院为公诉机关，在国家、集体的财产因犯罪行为而受有损失时，若受有损失的单位明知而未提起附带民事诉讼的，为防止国家和集体的利益受损，检察机关作为法律监督机关可在提起公诉的同时提起附带民事诉讼。需要注意的是，若提起附带民事诉讼后单位又主动提起附带民事诉讼的，该单位应为该程序之中的原告，人民法院应该将其地位列明。同时依照法律规定告知相关的检察院，应撤回附带民事诉讼之请求。在检察院代表国家履行法定的监督职责之时，在履职过程中提起附带民事诉讼时，虽然是民事案件的起诉者，具有形式上原告的意义，但实质上检察机关并非为民事或刑事案件的原告人，仅为法律监督机关，因此其并未替代自然人、企事业单位作为附带民事诉讼原告人的法律地位。参见：陈卫东. 中国刑事诉讼权能的变革与发展［M］. 北京:中国人民大学出版社， 2018:519；叶青. 刑事诉讼法学［M］. 上海:上海人民出版社， 2020:280.我国附带民事诉讼的被告人需要满足以下条件：被告人的犯罪行为导致被害人遭受物质损失，需要在法律上承担赔偿责任，且被被害人提起附带民事诉讼。因此刑事被告人主要包括：刑事被告人本人、未成年人的监护人、机关事业单位的工作人员、犯罪人的遗产继承人（包括实质上的继承人，也包括在进行共同犯罪的案件之中，其他已经死亡的犯罪人的遗产上的继承人），以及未被追究刑事责任的其他共同侵权人。在共同致害的案件中，并不是所有人都承担刑事责任，其他共同致害人是否构成犯罪并不影响其成为附带民事诉讼的共同被告人，包括共同致害但是根据法律规定、未达刑事责任年龄而未被追究刑事责任的未成年人，由于“犯罪情节显著轻微”，共同致害但是根据法律规定、未被公安机关立案侦查之人，以及检察院根据法律规定认为在共同侵害的案件中可不起诉之人。

13附带民事诉讼制度的理论争议

通过对与该选题相关的论文进行检索，2000年以前，关于附带民事诉讼的适用范围的争议很小。随着我国2000年《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》的出台，伴随着对其法律适用问题展开了激烈的辩论。而到目前为止，围绕着这一问题展开的讨论还没有结束。通过数据库检索，与本选题相关的论文1990—2018年共计1013篇，其中博士学位论文仅5篇（高向武，2007；牛锋，2011；申莉萍，2012；毛煜焕，2015；苏忻，2015）高向武. 附带民事诉讼研究［D］. 北京:中国政法大学， 2007:54；牛锋. 民刑法关联问题研究［D］. 吉林:吉林大学， 2011:89；申莉萍. 我国犯罪被害人损害救济法律问题研究［D］. 重庆:西南政法大学， 2012:96；毛煜焕. 修复性刑事责任的价值与实现［D］. 上海:华东政法大学， 2015:10；苏忻. 刑事被害人损害赔偿权保护研究［D］. 吉林:吉林大学， 2015:12.，反映出针对该课题的深层次研究较少，且随着2018年《刑诉》的修正，多数论文已滞后于立法和司法实践。为了明确所研究问题，就有必要先行对国内外研究现状进行梳理。

131刑事附带民事诉讼留存之争论

关于刑事附带民事诉讼是否需要废止的争论由来已久，主要观点如下：一是，主张保持现有刑事附带民事诉讼制度。侧重于完善该制度，使其成为“恢复性司法”的重要保障（刘金友、奚伟，2005；王玮，2019）；刘金友，奚玮. 附带民事诉讼原理与实务［M］. 北京：法律出版社， 2005:81；王玮. 刑事附带民事诉讼范围实证研究——以S省H市两级法院为例［M］. 北京:法律出版社， 2019:132.还有学者主张保持刑事附带民事诉讼制度的同时，应当对“先刑后民”模式进行改革与创新，从“先民后刑”角度入手（王中学、高曙光，2010；赵青，2010；李丽，2010）王中学，高曙光. 博兴 “立体调解”模式妥处家庭纠纷［N］. 人民法院报， 2010-05-08(5)；李丽. 涉嫌交通肇事犯罪案件先民后刑探析［J］. 长治学院学报， 2010(3):11-12.；也有学者认为刑民并行、先民后刑、先刑后民，需要根据不同案件类型，采取不同诉讼模式，但是该类主张对于如何衔接、可操作性等问题未做进一步探讨（江伟、范跃如，2005；陈光中，2018）江伟，范跃如. 民事行政争议关联案件诉讼程序研究［J］. 中国法学， 2005(3): 165-173；陈光中，肖沛权. 刑事诉讼法修正草案：完善刑事诉讼制度的新成就和新期待［J］. 中国刑事法杂志. 2018(3):3-14.；还有学者对以上三种观点进行了评述（陈瑞华，2016）陈瑞华. 刑事诉讼的前沿问题［M］. 北京:中国人民大学出版社， 2016:596-622.。二是，认为刑事附带民事诉讼在理论和实践中都无存在必要，刑事、民事合并审理并未达到制度预期的效果，但是此类观点并未对如何剥离刑事、民事责任进行深入分析（郑丁足，2002；胡良平、陈满生，2003）郑丁足. 附带民事诉讼制度存废探讨［J］. 内蒙古师范大学学报. 2002(2):4；胡良平，陈满生. 附带民事诉讼程序检讨［N］. 法制日报， 2003-01-11(1).。

132刑事附带民事诉讼范围理论研究

围绕着刑事附带民事诉讼范围是否应予以司法限制的观点，主要体现如下。

一是，支持司法限制附带民事诉讼范围，主要从三个方面考量：（1）附带民事诉讼同时支持精神损失赔偿请求与其他赔偿请求，有双重处罚之嫌疑，且人身损害、财物毁坏已能满足受害人的基本赔偿需求，所以在赔偿类别上，司法解释保持了必要的“自我克制”，应予以支持（康玉梅，2012）康玉梅. 刑事附带民事诉讼的赔偿范围探讨［J］. 湖北社会科学， 2012(4):160-164.。（2）赔偿额度高，被告人无力负担，到位率低，不利于矛盾化解，尤其肯定了2012年修订后的《刑诉》以及《刑诉解释》第155条将死亡赔偿金、残疾赔偿金（以下简称“两金”）排除在附带民事诉讼范围之外的做法（田源，2017）田源. 刑事附带民事诉讼“两金”赔偿问题研究［J］. 法学论坛， 2017，32(2):120-126.，且若被告无赔偿能力，形成“空判”，易导致新的纠纷发生（盖燕，2001）盖燕. 对附带民事诉讼的本质特征及赔偿原则的再认识［J］. 青岛行政学院学报， 2001(5):151-152.。（3）过分拖延刑事审判程序，效率较低（田源，2017；单其满，2013；江必新、胡云腾、王轶，2021）田源. 刑事附带民事诉讼“两金”赔偿问题研究［J］. 法学论坛， 2017，32(2):120-126; 单其满. 刑事附带民事诉讼赔偿范围探析［J］. 学理论， 2013(35):122-123; 江必新，胡云腾，王轶. 刑行民交叉疑难问题研究［J］. 中国法律评论， 2021，42(6):1-23.。总之，支持司法解释予以限制的理由主要在于效率性、专业性以及执行效果三方面。

二是，反对司法限制附带民事诉讼范围，主要理由如下：（1）从立法层面来看，刑法、刑事诉讼法都并未对附带民事诉讼进行限缩规定（刘璐，2003；刘金友、奚玮，2005）刘璐. 刑事附带民事诉讼物质损失赔偿范围研究［J］. 人民检察， 2003(6):23-26; 刘金友，奚玮. 附带民事诉讼原理与实务［M］. 北京:法律出版社， 2005:92-100.，并明确规定附带民事诉讼的范围为“被害人由于犯罪行为而遭受的物质损失”，且是否提起附带民事诉讼的选择权赋予了被害人。对于过分拖延结案程序的质疑，可以通过排除复杂、权利义务关系不明的案件进入诉讼来解决，故将财产型犯罪纳入附带民事诉讼范围有利于提高诉讼效率（王玮，2019）王玮. 刑事附带民事诉讼范围实证研究——以S省H市两级法院为例［M］. 北京:法律出版社， 2019:141.。（2）从公平原则层面来看，犯罪行为带来的痛苦往往比民事侵权更甚，民事侵权层面予以赔偿、而刑事层面不予赔偿有违公平之理念（李强国，2001；庄乾龙，2020）李强国. 人民法院不应限制刑事附带民事诉讼受案范围［N］. 江苏公安专科学校学报， 2001(3):94-98; 庄乾龙. 刑事案件中大数据整合行为定性及其适用规则［J］. 法学杂志， 2020，41(12):44-54.。（3）仅仅以“空判”，就对附带民事诉讼范围予以限制，实际上是以牺牲被害人合法权益为代价换取所谓的效率，而范围的限缩是否能达到预期的目的还未可知（陈瑞华，2009；张新宝，2010；谢佑平，2016）陈瑞华. 刑事诉讼的前沿问题［M］. 北京:中国人民大学出版社， 2016:621; 张新宝. 设立大规模侵权损害救济（赔偿）基金的制度构想［J］. 法商研究， 2010，27(6):23-27; 谢佑平. 论以审判为中心的诉讼制度改革——以诉讼职能为视角［J］. 政法论丛， 2016(5):109-115.。

133刑事附带民事诉讼替代措施理论争议

最高法通过司法解释引入替代措施（追缴赃款赃物、责令退赔），进一步限制附带民事诉讼案件范围这一举措，理论界多是持批判态度。具体观点如下：替代措施缺乏立法根据，程序上也有缺陷。替代措施是司法机关的职责，不需要被害人或公诉机关提起申请，更不能替代民事责任解决方式的功能（褚玉龙，2001）褚玉龙. 对最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》的一点质疑［J］. 律师世界， 2001(4):32-33.。其剥夺了调解解决矛盾的可能性，对于被告以外的负赔偿责任的第三人无法直接判决退赔（李强国，2001；庄乾龙，2020）李强国. 人民法院不应限制刑事附带民事诉讼受案范围［N］. 江苏公安专科学校学报， 2001(3):94-98; 庄乾龙. 刑事案件中大数据整合行为定性及其适用规则［J］. 法学杂志，2020，41(12):44-54.。以防止刑事案件过分延迟为由，将此部分损失排除在刑事审判救济范围之外，不符合刑事附带民事诉讼制度的设立目的，另行起诉实则增加了司法负担（刘璐，2003）刘璐. 刑事附带民事诉讼物质损失赔偿范围研究［J］. 人民检察， 2003(6):23-26.。

同时，针对本研究的学术专著凤毛麟角，《附带民事诉讼原理与实务》（刘金友、奚伟，2005）是目前查到的唯一一部关于附带民事诉讼的专著，《刑民交叉案件审理的基本思路》（何帆，2007），以专章的形式对附带民事诉讼制度展开了论述。两本专著的共同点是都侧重于规范研究，使研究一定程度上被局限于预设的价值层面。实证研究具有代表性的是东营市中级人民法院（2007），其课题组针对附带民事诉讼归纳了审判实践中存在的问题，从立法、司法、配套制度设计方面提出了建议，探索了刑事和解制度、国家补偿制度的可行性，但该课题组对实证研究中样本选取、统计方法未做具体说明，是否合理无法核验；同时研究内容多为技术层面，制度层面的问题尚未涉及，成为两大遗憾。

134国外相关研究梳理及动态

欧美国家在刑事诉讼中多允许就物质损失提起诉讼。法国1808年通过《刑事诉讼法》的第2条、第3条，确立了接近现代内涵的附带民事诉讼制度，并对其适用范围在法律上予以明确，包括被害人因犯罪遭受的身体、物质、精神上的损害，也包括因犯罪而被隐匿、移转、窃取或扣押的财产损害，以及因提起刑事诉讼所支出的费用。被害人既可以提起损害赔偿，也可要求返还财产或恢复原状。其他大陆法系国家也多做出同样的规范，如《德国刑事诉讼法》第403条第1项、《奥地利刑事诉讼法》第369条、《意大利刑事诉讼法》第74条规定，刑法典中第185条。

英美法系国家，1870年，英国《没收法》确立了附带民事制度的管辖范围，法院可以对被告人进行处罚，并通过补偿令，要求其对被害人受到的损害进行填补。到了1972年，《刑事审判法》还规定了对身体损害的补偿。美国由于采取刑事诉讼与民事诉讼完全分立的立法模式，没有专门的附带民事诉讼制度，但是20世纪60年代以来，从美国个别州允许被害人直接向刑事法官申请赔偿，到1982年美国通过立法规定联邦法院可对犯罪人在法定刑罚外处以赔偿来代替刑罚，改变了刑民完全分立的做法。

综上所述，大陆法系、英美法系国家已有较为完善的刑事损害赔偿制度，相关研究文献并不多，但受“恢复性司法”兴起的影响，对传统的诉讼理念产生了一定的冲击（王一俊，2010）王一俊. 刑事和解［M］. 北京：中国政法大学出版社， 2010:34-60.。恢复性司法理论持有者认为恢复性司法有利于促进对犯罪的防御（Latimer，2005）Latimer， J. The Effectiveness of Restorative Justice Practices: A Meta-Analysis［J］. The Prison Journal， 2005， 85(2).。从实证分析角度来看，也有利于抚慰被害人的心理创伤（Davis，2008）Davis R C， Mulford C. Victim Rights and New Remedies［J］. Journal of Contemporary Criminal Justice， 2008. ，且被害人借以参与程序，使被害人有机会为自身争取更多的利益（Greenwood，2010）Umbreit M S， Greenwood J. National survey of victim offender mediation programs in the United States［J］. Mediation Quarterly， 2010， 16(3).，但也有学者表达了在对恢复性司法的推崇下，司法积极性是否会因和解制度的运用而被消磨的担忧（Elias，2017）Robert Elias. Victims of the System: Crime Victims and Compensation in American Politics and Criminal Justice. Routledge， 2017.。

135本书研究的正当性基础

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