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| 關於作者： |
赵春雨
盈科全国刑事法律专业委员会主任，盈科刑辩学院院长，北京市律师协会女律师工作委员会副主任，北京市律师协会刑法专业委员会副主任；兼任中国政法大学全面依法治国研究院高级研究员，中国廉政法制研究会理事，北京市企业法律风险防控研究会常务理事；受聘《法治日报》首批律师专家库专家，北京大学、中国人民大学、中国政法大学法律硕士校外导师，鲁东大学盈科法学院特聘教授。主要学术成果包括：《盈的秘密-有效辩护的47个制胜思维》（主编）、《诈骗罪的理论与实务》（副主编）、《刑法条文理解与司法适用》（参编）等。
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| 目錄：
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双管齐下：
内外证据合力支撑辩点001
打通专业：
虚假申报操纵证券犯罪的电子数据质证009
转守为攻：
补充办案机关“需要”的证据019
立体解构：
多维度突破控方的证据体系028
可视化技术：
从视听资料中探求真相036
去伪存真：
证据细节决定案件成败 043
抽钉拔楔：
合同诈骗案再审无罪的路径051
原来如此：
全面取证，展现全新事实059
言之凿凿：
言词证据所涉事实的重构067
一破一立：
“破”解身份疑云，“立”足合理怀疑074
以正视听：
推翻嫌疑人的不利供述081
主动出击：
寻找丢失的证据拼图089
洞幽察微：
数据可视化在职务犯罪中的应用097
别出心裁：
“创造”酌定从宽证据106
另辟蹊径：
恢复手机视频，还原现场真相114
按图索骥：
破解定罪证据链条的同向思维121
临危不乱：
紧扣证据实现辩护目标129
旁证弹劾：
不会说谎的日期138
彼矛彼盾：
用控方证据讲辩方故事146
破除迷障：
揭示间接证据定案的核心缺陷154
攻守之道：
案卷中心主义下的言词证据博弈162
电子证据：
击爆诈骗谜局的核武器170
表里不一：
同步录音录像推动案件反转178
釜底抽薪：
质疑《价格证明》以推翻价格认定185
蛛丝马迹：
案件的真相源于生活的真实193
创造条件：
从认识和控制能力角度降低主观恶性201
兵贵神速：
真相蕴含在客观证据中208
精准预判：
突破捕前证据的“盲点”215
反弹琵琶：
逆用刑事印证规则推翻诈骗指控222
步步深入：
破解控方核心证据的虚假印证229
高手过招：
打破看似牢固的因果关系证据链237
交叉询问：
捕获细节漏洞瓦解指控证据体系244
断其一臂：
成功与失败交织的辩护体验251
击中痛点：
毒品犯罪中“特情引诱”情节的运用258
规则制胜：
综合运用两大规则摆脱被动局面266
循序渐进：
找准违法性的源头274
见仁见智：
透过现象看本质的证据辨析281
跨越鸿沟：
行政执法证据转化探究288
无源之水：
鉴定意见不可承受之重296
峰回路转：
行业法律法规的超级证明力303
有效剥离：
以有罪之证解无罪之局311
以退为进：
利用现有证据实现突破319
合理怀疑：
案外证据构建怀疑的依据326
以战促和：
协商辩护中证据的运用334
步步为营：
犯罪金额认定的连续降级342
拨云见日：
从杂乱的证据中探求真相349
打蛇七寸：
直击证据要害销售假药案二审改判无罪356
化敌为友：
检律协同维护当事人合法利益364
对症下药：
实现法律效果与社会效果的统一371
有案可查：
辩方调取证据打破有罪推定379
责有攸归：
以公诉机关的举证责任为突破386
勇于突破：
认罪认罚制度下的刑事辩护394
不在场证明：
用一个支点撬动地球401
后记：
不忘初心，知行合一409
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| 內容試閱：
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回归刑事辩护的真谛
--证据辩护的新理念、新思维、新方法
刘静坤 中国政法大学教授
不自见，故明；不自是，故彰；不自伐，故有功；不自矜，故长。夫唯不争，故天下莫能与之争。
--《道德经》
伴随认罪认罚从宽制度改革，以及近期法律援助法的出台，刑事辩护的制度环境正在历经重大变革。无论是刑事辩护行业、律师事务所，还是辩护律师，都要认真审视辩护行业的当下，理性思考刑事辩护的未来。刑事辩护应当往何处去？如何破解刑事辩护的难题？如何通过刑事辩护推进法治进程？对于这些问题，盈科律师事务所刑事法律专业委员会，特别是赵春雨律师和她的团队，和其他致力于刑辩专业化的同行一道，进行了积极而又颇有成效的探索。
对刑辩律师而言，辩护质量是立业之本。从辩护质量角度看，证据辩护是刑事辩护的核心。自2010年《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》出台以来，我国刑事证据制度快速演进。传统的粗放型刑事辩护，早就不再适应实践的需要；专业化的证据辩护，已然成为有效辩护的标准。证据辩护的水平，直接决定案件辩护的质量；证据辩护的经验，直接影响证据规则的走向。
辩护律师不仅是证据规则的“消费者”，在某种程度上也是证据规则的“生产者”。也许是使命驱动，也许是职责使然，辩护律师能够真正认真地对待证据规则，真正建立起书本上的规则与实践中的规则之间的桥梁，真正扮演着证据规则卫道者的角色。从辩护律师的视角看待证据规则，有助于全面审视我国证据规则的进步和不足，进而有的放矢地推进证据规则的发展与完善。
本书收录了盈科律师事务所刑事法律专业委员会精选的辩护成功案例，值得理论界和实务界认真研究。本文对相关案例进行了梳理，并从三个维度切入，强调刑事辩护回归证据辩护的真谛，总结了证据辩护的新理念、新思维、新方法，希冀对刑事辩护领域的研究和实践有所裨益。
一、案卷中的证据与案卷外的证据
辩护律师的首要职责，是认真研究案卷中的证据，据以评估指控的案件事实能否成立。对于指控证据不足，明显未达到法定证明标准的案件，辩护律师通过梳理、研析案卷中的证据，有效识别证据风险、漏洞，就往往能够达到预期的辩护效果。不过，随着审前程序逐步完善，对于大多数案件，在案证据已经形成互相印证的证据链，辩护律师仅审查案卷中的证据，可能难以满足有效辩护的要求。
试想，如果办案机关因各种主客观因素的限制，并未发现有利于被追诉者的证据，或者虽然发现此类证据，但受有罪推定、确证偏见等心理影响，并未将之收集在案，或者虽然收集在案，但未随案移送，那么，辩护律师仅围绕案卷证据开展辩护，势必难以打破辩护僵局。鉴于此，以卷内证据为刃刺破指控逻辑，以取证证据为石夯实立论基础，两者双管齐下、有机结合，是有效辩护不可或缺的路径。
，基于辩护逻辑需要，构建竞争性的辩护证据体系。基于举证责任的要求，辩护方不需要承担被告人无罪的证明责任。但是，对于公诉机关指控的事实和罪名，辩护律师要想进行实质性的无罪或者轻罪辩护，通常要结合案卷中的证据，搜寻有利于被追诉者的证据。
进一步讲，辩护律师要想论证指控的事实不能成立，或者不构成犯罪，或者构成比指控罪名更轻的罪名，仅靠质疑指控证据往往并不够，还需以证据分析为基础重塑事实，在此基础上对重塑的事实进行规范的法律评价。这在重大疑难案件中体现得尤为突出。这种重塑事实的过程，既要梳理指控证据的问题和缺陷，质疑指控的证据体系，也要提供案卷外的辩护证据，构建与辩护意见契合的竞争性辩护证据体系。
立足辩护实践，案卷中的证据往往是有限的，甚至是片面的，离开辩护律师调查取证，便无法还原案件事实。指控证据的缺陷和不足，为证据辩护提供了现实的可能。辩护律师应当从整体论的犯罪重建视角，挖掘潜在的辩护证据，并整合案卷中的证据，重塑与辩护意见契合的事实，并促使法庭认同辩护律师重塑的事实。
第二，识别案卷证据缺陷，有针对性地选择辩护策略。强调重塑事实的重要性，并不是说案卷中的证据不重要。相反，案卷中的证据是法庭审判的基础，也是有效辩护的前提。对于不愿或者不能调查取证的辩护律师而言，聚焦案卷中的证据进行分析，仍然是主要的辩护途径。但是，围绕案卷证据进行分析，不能陷入指控思维的窠臼，而是需要秉承批判思维，锁定关键证据，准确识别关键证据和证据体系存在的缺陷。
对于传统类型的证据，办案机关往往注意审查、核实，但对于鉴定意见等涉及专门知识的证据，办案机关通常只是进行形式审查。与此同时，因鉴定机构了解的案件情况有限，其鉴定意见也存在失真风险。这使办案机关和鉴定机构之间形成了证据质量的“死角”。如果辩护律师能够有效识别鉴定意见等关键证据存在的风险，并据以动摇指控的证据体系，就能说服法官作出有利于辩护方的认定。
例如，对于专业审计报告的案件，审计机构一般不会仔细查阅案卷，由此制作的审计报告无法对账户流入和流出的资金性质进行准确判断，而公安机关可能直接根据审计报告计算行为人的犯罪所得。如果辩护律师通过调查核实，指出审计报告存在的问题，就能达到良好的辩护效果。再如，对于精神病人或者醉酒的人犯罪的情形，如果办案机关并未对此进行鉴定，或者已有的鉴定意见存在问题，辩护律师就可以说服司法机关进行鉴定，或者进行重新鉴定。即便司法机关不启动鉴定程序，或者经鉴定当事人的刑事责任能力没有问题，辩护律师也可以从当事人的认识和控制能力有所削弱的角度，论证当事人的主观恶性较低，并结合案件的客观危害结果实现有效辩护。
第三，重视证据动态变化，及时发现、收集辩护证据。犯罪行为一经发生，由此形成的证据就处于改变、污染、灭失的风险之中。从证据辩护的角度看，能否及时发现、收集辩护证据，直接决定辩护工作的空间和成效。鉴于此，尽管侦查阶段辩护律师无法阅卷，获取辩护证据的渠道有限，但证据辩护不能因此而停止，而是应当尽可能地获取辩护证据。
与侦查机关在取证方面的程序和技术优势相比，辩护律师拥有从犯罪嫌疑人及其家属等处获得隐秘信息的案件知情优势。充分发挥案件知情优势，能够在证据辩护方面掌握一定的主动权。鉴于此，辩护律师在侦查阶段无法阅卷的情况下，可以通过会见当事人、与家属沟通等方式详尽了解与案件有关的情况，进而在当事人罪与非罪不甚明朗时，从定罪事实、量刑情节以及犯罪嫌疑人的刑事责任能力等方面寻找突破口。实践表明，在审前程序中，如果辩护律师能对“看不见的证据”作出“精准预判”，有的放矢地提出辩护意见，将会对“捕与不捕”甚至案件走向起到非常关键的作用。
那么，对于辩护律师而言，究竟哪些情况下需要调查取证呢？有必要调查取证的案件，通常具备以下三个前提：，辩护律师通过会见、阅卷等工作，发现办案机关指控的事实，与当事人陈述的情况存在实质性矛盾，可能影响定罪量刑；第二，当事人陈述的情况存在的合理性，能够做到逻辑自洽，有调查取证的现实必要；第三，当事人针对辩解理由提供了依据或线索，而办案机关并未收集有关证据。
需要指出的是，辩护律师可以自身调查取证，也可以通过申请司法机关收集、调取证据的方式，由司法机关“代为收集”可能证明被追诉者无罪、罪轻的关键证据。例如，对于现场的血迹、指纹等生物证据应当提取而没有提取、应当鉴定而没有鉴定、应当移送鉴定意见而没有移送等情形，导致案件事实存疑的，辩护律师可以申请司法机关收集、调取、移送有关证据。对于关键证据由第三方保管，辩护律师难以取证等情形，也可以申请司法机关调取有关证据。
二、证据的表象与证据的实质
《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》确立了证据的分类审查规则，为辩护律师审查判断证据提供了依据指引。每类证据都具有独特的证明价值，也存在独特的证明风险。辩护律师对证据的审查分析，不能仅局限于证据表层的价值，而是应挖掘证据的实质内容。
，对于新型、复杂证据隐藏的信息，应当通过可视化技术客观、生动地展现。对于电子数据、视听资料等证据，传统的证据审查方式难以识别隐藏的证据信息。如果辩护律师对此类证据仅做形式审查，势必遗漏有利于辩护的重要信息，进而错失证据辩护的良机。
专业辩护，不是让辩护律师成为律师。辩护律师遇到专业问题，应当寻求专家的帮助。实践表明，对于涉及视听资料的案件，通过可视化技术客观、生动地展现视频信息，可以让我们透过言词证据，重构案发经过。这对于解决言词证据的矛盾，客观重塑案件事实，具有非常重要的意义。
第二，对于言词证据构建的虚假印证，应当通过客观证据予以破解。言词证据容易存在失真风险，有的案件看似证据之间相互印证，其实是言词证据构建的虚假印证。因此，对言词证据的审查，不能仅停留在表面，还要分析其形成的原因，考察其形成的背景以及证明内容的合理性。更重要的是，对于能用客观证据验证的疑点，要想方设法寻找强有力的客观证据，方能破解核心指控证据的虚假印证，击破指控的核心事实，达到釜底抽薪的效果。
例如，对于证人证言笔录存在的疑问，如果案件中有询问录音录像，就应当审查询问同步录音录像光盘。对于同时存在笔录和录音录像的情形，无论是犯罪嫌疑人供述还是证人证言，当笔录内容与录音录像存在差异的，应当以录音录像为准。同理，当言词证据存在疑问的情形，应当寻求客观证据予以核实。例如，对于虚开汇票等类型的案件，不仅要审查言词证据，更要审查相关的账证记录和电子数据。
第三，对于推定证明、捆绑证明等情形，通过证据分析揭示证明风险。司法实践中，对行为性质、非法占有目的等主观要素，证明难度较大；办案机关通常是基于言词证据加以证明，或者结合案件情况加以推定。毋庸讳言，言词证据存在失真风险，推定证明容易以偏概全。辩护律师应当清楚地看到，司法证明棘手之处，恰为证据辩护用武之地。主观要素的证明是指控的薄弱环节，证据辩护应当对此投入更多精力。例如，对于“非法占有目的”的认定，既要避免单纯根据损害后果进行客观归罪，也不能仅凭行为人的供述证明，而是必须坚持客观基础上的主观判断。
同时，对于共同犯罪等情形，办案机关倾向于进行捆绑证明，对此，辩护律师应当善于提出质疑和反证。特别是共同犯罪被告人仅参与部分犯罪的情形，辩护律师应当重视对相关言词证据的审查，解构证据内容并发现细节差异，进而重塑案件事实，使之成为支撑辩护观点强有力的基石。
对于下游犯罪的情形，辩护律师应当注意辨析上游、下游犯罪的关联及行为差异。例如，对于掩饰、隐瞒犯罪所得犯罪，行为人基于同一故意、在同一时间、同一地点，同时或者连续对多起上游犯罪实施掩饰、隐瞒行为的，一般应认定为一次掩饰、隐瞒行为。在个案中，对于非职业销赃人的掩饰、隐瞒行为，应当认真分析掩饰、隐瞒行为的次数，基于同一概括的掩饰、隐瞒故意，在非常紧密的时间段，连续对莫某多起上游犯罪实施掩饰、隐瞒行为，应当认定为一次掩饰、隐瞒行为，至少不应认定超过上游犯罪的既遂次数。
三、有罪推定型指控与无罪推定型辩护
大胆假设，小心求证，是探究案件事实的基本要求。然而，在假设和求证两方面，控辩双方都存在短板和弱项。指控的问题在于，对于有罪假设先入为主，急于求证，粗心求证，乃至非法取证；辩护的问题在于，对于无罪、罪轻假设，怠于求证，规避求证，乃至放弃求证。须知，面对有罪推定型指控，辩护律师唯有积极搜集反证，并对所有证据全面分析比对，实现建构全新事实或呈现完整事实的效果，方可帮助办案单位查清事实，推翻有罪认定。立足司法个案，能否促使办案机关回归无罪推定原则，关键在于辩护律师的努力。
，即便被追诉者选择认罪，辩护律师也有必要开展无罪推定型辩护。立足现有的审前程序，辩护律师在侦查讯问时不能在场，犯罪嫌疑人面对压力极大的羁押讯问，缺乏法律和心理支持，其认罪的自愿性和合法性缺乏制度保障。此种情况下，被追诉者选择认罪，也不意味着辩护律师就应当放弃证据辩护。基于无罪推定原则，辩护律师应当对有罪推定型指控的内在风险提高警惕，积极搜寻对被追诉者有利的无罪、罪轻证据，积极开展对被追诉者有利的证据辩护。
通常情况下，在案多数证据能够形成印证关系，只有被告人供述与在案证据不符，而办案机关又往往认为被告人是在狡辩。辩护律师的职责，恰恰是帮助被追诉者缓冲追诉压力，冷静、专业而又敏锐地寻求辩护的空间。例如，对于办案机关取证不全面的情形，辩护律师应当补足证据体系。有的案件，聊天记录是认定案件事实的关键证据，但办案机关只调取几个月（乃至几年）之前的聊天记录，而忽视后期的聊天内容；当事人有两个以上的微信号码，都存在与案件相关的内容，但办案机关只调取了其中一个微信聊天记录。对于此种情形，辩护人在梳理指控证据时，应当重点审查有无遗漏的部分。如果发现指控证据存在疏漏，就应当及时调查取证，或者督促办案机关收集有关证据。
第二，对于关键指控证据的疑点，应当穷尽合法途径调查核实。诚然，辩护律师调查取证面临诸多难题，但关键证据的疑点往往是辩护的出路，如果辩护律师视而不见，有效辩护就无从谈起。反之，如果辩护律师熟练掌握证据分析技能，善于发现关键证据疑点，并积极调查核实，就能使辩护绝处逢生。
例如，一起指控折断光缆的案件，辩护律师基于证据疑点，对光缆纤芯是否折断产生怀疑，通过现场调查，发现光缆没有接续痕迹，结合该区间电话用户当时有过通话的事实，论证光缆纤芯没有折断，有力地反驳了指控证据。
第三，对指控证据的弹劾，应当理性评估弹劾的风险以及应对措施。控辩双方的诉讼对抗，是一种活力对抗。辩护律师对指控证据的弹劾，如果准备不足，非但不能取得理想效果，有时甚至适得其反，反而强化了指控的证据体系。同时，面对辩护律师对证据的质疑，公诉机关还可以补充完善证据。
前文提到，辩护律师的比较优势在于案件知情优势，即被追诉者及其亲属能够告知一些办案机关并不知悉的隐秘信息。问题在于，如果被追诉者及其亲属并未向辩护律师如实提供隐秘信息，就将误导辩护工作，导致对指控证据的弹劾难以奏效。例如，有的案件，当事人向辩护律师陈述的案件情况不真实或者不完全真实，很多关键细节都被“改编”，这是导致辩护“跑偏”的重要原因。鉴此，辩护律师在与被追诉者及其亲属进行交流时，务必向对方强调，必须如实向辩护律师作出陈述；同时，辩护律师应当结合在案证据，核实被追诉者及其亲属陈述的隐秘信息是否属实。
其次，用于弹劾的证据应当尽量选择客观证据。言词证据具有易变性，证人、被害人等基于趋利避害考量，可能会选择性地作出陈述，形成对被告人不利的局面。为了解释言词证据的矛盾，质疑言词证据的可信性，不能局限于言词证据自身，而是应当促使被追诉者、证人、被害人说出“完整的真相”，或者通过客观证据揭示言词证据的矛盾。
此外，从辩护策略角度看，辩护律师进行证据辩护，不能仅拘泥于定罪事实，也可以从量刑情节方面着手。退赃退赔、刑事和解、取得被害人谅解都是影响量刑的酌定从宽情节。在条件具备的情况下，辩护律师应该尽可能帮助当事人“创造”从宽证据和情节。特别是在当前认罪认罚从宽制度大力推行的背景下，量刑辩护已经成为许多案件可行的辩护策略。
作为被追诉者权利的私人信托，辩护律师应当为维护被追诉者的合法权利而抗争。面对不断变化的制度环境，辩护律师要想实现有效辩护，树立专业品牌，就必须在辩护质量上下功夫。以证据辩护为基础，坚持循证之辩，是刑事辩护专业化的必由之路。通过展现专业辩护的魅力，靠证据说话，以事实立论，或可在一定程度上化解刑事辩护的困境，以“不争”的姿态，达到“无需争”的效果，登临“莫能与之争”的境界。
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