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| 內容簡介： |
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本书是天津市哲学社会科学研究规划项目《司法附设ADR建构中的先行调解制度研究》的阶段性成果，主要梳理司法附设ADR理论和先行调解制度，并借鉴国外关于司法附设ADR制度的立法经验以及我国地方法院的试点工作经验，力求对先行调解制度的建设提出切实可行的司法建议。
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| 關於作者： |
李静一,女，博士，河北邯郸人，天津财经大学法学院讲师，博士学位，研究方向：诉讼法。
硕士阶段就读于南开大学法学院，学习民事诉讼法，对民事诉讼法专业的基础理论和程序建构深感兴趣，崇尚程序正义。博士阶段就读于南开大学周恩来政府管理学院，学习社会学，对司法调解制度深感兴趣，并进行研究，尤其增加了社会学的田野调查的研究方法，深入法院进行司法调研，撰写毕业论文并在贵社发表《我国司法调解的社会包容性研究》。同时，深感知识的浅薄，很多头脑中有的想法无法在作品中用语言表达出来。于是，毕业后继续研究调解制度，与硕士导师合作再审调解程序的论文在《求索》期刊发表。在阅读了范愉女士关于ADR的一系列作品后，研究方向转为多元纠纷解决机制中的非诉调解，阅读了徐昕、齐树洁关于英国司法改革的一系列作品后，又恰逢先行调解制度的出台，确定近期研究对象是司法附设ADR模式和先行调解制度。由于多年来兴趣的一致性和探索的一致性，力求在司法附设ADR领域有所建树。
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| 目錄：
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绪论
**部分解题
一、司法附设ADR的理论分析
（一）理论基础：司法诉讼程序与ADR制度之间的共性分析
1.纠纷解决过程中的正义双元论
2.ADR保障法律正义的政策目标
3.司法诉讼和ADR在解决纠纷过程中的正义共性
（二）程序建设：司法诉讼程序与ADR如何衔接的分析
1.司法救济进程中的法院管理职能转换
2.英国民事司法改革的经验分析和借鉴
3.司法附设ADR的程序特点
（三）重点环节：如何发挥ADR纠纷解决功能的分析
1.调解员内心的良善与法官的自由心证
2.调解模式的类型划分与调解员的权限
3.选择性正义与转化型调解
二、先行调解的概念界定
（一）立法缺失带来的困惑及解答：先行调解的性质两重性
1.司法附设ADR机制
2.法院的立案调解
（二）地方法院的司法实践：先行调解的性质再探索
1.司法附设ADR实践——苏州市吴中区人民法院附设诉前人民调解机制
2.立案阶段的法院调解——广东东莞市中级人民法院的立案调解工作
（三）双重属性之上的概念界定：先行调解的概念界定
1.兼顾两个性质的先行调解概念
2.司法附设先行调解
3.法院的立案调解
三、先行调解制度的价值定位
（一）形式多元地解决当事人之间的实体权利义务纠纷
1.尊重当事人的意愿
2.满足程序的简便快捷
3.维护当事人之间的情谊
（二）求同存异之中的法律正义推进
1.对抗与协作之间的行为模式
2.合法与自治之间的立场选择
3.法律正义与社会正义之间的结果定位
4.促进法律规范的不断完善
第二部分回顾
一、先行调解制度的文化传承
（一）传统中国与中国古代调解
1.传统中国的社会特征与调解偏好
2.中国古代调解制度
3.民间规则与调解
4.儒家“无讼”思想
5.具有诉前程序地位的民间调解
6.中国古代民间调解与西方ADR调解之间的几点比较
（二）儒家文化传承下的先行调解制度
二、先行调解制度的立法背景
（一）法律变革的三条主线
1.社会制度的变革
2.法律规范的变革
3.纠纷解决方式的多样性
（二）我国进行先行调解立法的社会背景
1.社会问题
2.诉讼爆炸
三、我国进行先行调解立法前的司法改革
（一）多元纠纷解决机制司法改革的总体规划
（二）**人民法院2009年司法意见
（三）**人民法院2012年试点方案
（四）多元纠纷解决机制司法改革的小结
四、我国进行先行调解立法前的司法实践
（一）金融纠纷的诉调联动机制
1.法院与贸促会的商事纠纷联动机制
2.法院与行业协会的联动式调解机制
3.诉调联动机制的程序分析
（二）法院与人民调解委员会的联动机制
（三）法院附设调解窗口
第三部分国外经验借鉴
一、英国民事案件管理制度的经验借鉴
（一）英国民事案件管理制度之案件分配问题表
（二）英国民事案件管理制度之中止诉讼程序的法院指令
（三）英国民事案件管理制度与我国先行调解制度的比较分析
二、英国诉前议定书制度的经验借鉴
（一）接近正义和诉前议定书
1.“接近正义”目标下的诉前议定书
2.医疗纠纷诉前议定书中的接近正义
（二）鼓励当事人通过ADR解决纠纷
1.诉讼是*后的救济
2.成本—收益方法分析
3.法院对不符合诉前议定书行为的制裁
4.鼓励调解的典型判例
5.诉讼费用制裁的典型判例
（三）信息的收集与交换
1.摊牌式信息交流方式
2.不受损害特权
3.不受损害特权的典型判例
四不同案件类型的诉前议定书
1.人身伤害类诉前议定书
2. 与房屋有关的诉前议定书
五英国诉前议定书法律制度的经验借鉴
三、英国民事诉讼之第36章要约付款
（一）第36章要约付款的具体规定
1.第36章要约付款的内容差异化分析
2.第36章要约付款的程序共性化分析
3.第36章要约付款的法律效果
（二）第36章要约付款的性质分析
（三）我国诉讼和解制度的分析
1.诉讼和解制度的存在价值
2.诉讼和解制度的运行障碍
3.构建诉讼和解制度的规定欠缺
4.构建和解协议效力的法律机制
5.立案阶段的诉讼和解
四、美国司法附设ADR制度
（一）美国司法附设ADR的立法进展
（二）美国司法附设ADR的制度特点
（三）美国司法附设ADR的程序特点
1.保密性
2.灵活性
3.司法性
4.合意性
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| 內容試閱：
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过去，也曾经给不少书做过序，但都是自己比较熟悉或者多少有些研究的领域，作者也是自己很熟悉或比较熟悉的人。为本书作序的场景就有些不同了。本书研究的领域是自己没有什么研究的领域——先行调解；与本书作者李静一也尚未谋面，是学界新人，没有太多的了解。我是通过阅读作者的另一本书《我国司法调解的社会包容性》（*初还是为书名所吸引）知晓作者的。对自己不太熟悉的领域的研究成果，与其说作序，还不如说是一个读者的读后初感。
专家一定是对特定的领域有着持续的关注和研究的人。本书作者李静一老师是ADR制度研究方面的专家。本书就是其长期研究成果的集中展现。
本书的撰写是基于这样一个思考：2012年修正的《民事诉讼法》增加了先行调解的规定，当事人起诉到人民法院的民事纠纷，适宜调解的，先行调解，但当事人拒绝调解的除外。该条文有两个重要的法律意义：一是表明我国民事诉讼领域引入了司法附设ADR制度。二是在司法附设ADR制度的建设中，我国法律规定了先行调解制度。司法附设ADR制度的基础理论，是建立先行调解制度的理论前提和基本框架。司法附设ADR制度建立的意义，体现了一种对抗制当事人模式之外的一种新型诉讼文化（即协作诉讼文化）。这一认识和理解是比较独特的。因为我通常会认为，我国的调解是在一种威权性体制和传统法制之下的文化和制度综合。本书的这种认识有助于我们将调解引向或整合到一种新型的现代纠纷解决体系之中，再造、形塑一种新型的调解体系。毫无疑问，这种认识超越了当时背景，从现实和发展的角度为此注入了活力。
按照作者的理解，司法附设ADR制度，是附设在诉讼程序之外的一种ADR制度，同时，该ADR制度与诉讼程序存在着某种程度的关联。其中，司法程序指诉讼程序；ADR制度是在诉讼程序之外，进行的协商、第三方居中评估、调解、仲裁或者其他程序，目标是寻找比诉讼更快速、简便、便宜的替代性纠纷解决方式。
作者认为，为了将司法诉讼与ADR制度之间进行衔接，我们必须分析司法诉讼制度与ADR纠纷解决机制之间是否有衔接的可能，换句话说，司法诉讼与ADR纠纷解决机制之间是否存在共性？这种共性是本质属性还是非本质属性？如果说司法诉讼与ADR之间存在本质属性，该本质是什么？本书作者将这个共性定义为纠纷解决过程中的“正义双元论”。这里的双元，主要是指当事人眼里的正义和法官眼里的正义均在差别。其一，当事人把法律看做纠纷解决的工具，因此，当事人希望实现的正义，是指纠纷解决过程中的权利实现，有点“以牙还牙、以眼还眼”的朴素正义观，并且当事人不愿意完全放弃纠纷解决的权利并让渡给法院，希望能在解决纠纷的过程中能够主导纠纷解决的方向。其二，法官把法律看成是纠纷解决的信仰，因此，法官希望在程序中实现程序正义，在判决中实现实体正义，法律是判断程序和裁判是否正确的**标准。作者认为，纠纷解决过程中的正义双元论，就是法律是工具还是信仰之间的博弈。这种认识是一种思辨的认识，有法哲学的韵味，对于理解什么是纠纷解决中的正义，多了一种新的视角。
本书中作者分析和试图回答这样一个困惑人们的问题，从诉讼到转化型调解，是否会是历史发展的倒退？作者认为，产生这个争论的前提是，人类从蒙昧状态的“以牙还牙、以眼还眼”的私力救济，发展到以诉讼的形式解决纠纷，是司法文明的体现，是历史发展的进步。将诉讼转化为调解，甚至转化为追求当事人内心道德升华的转化型调解，这对纠纷解决方式来讲,从表面上看更多地像是无所作为，是历史发展的倒退，但实则不然。现阶段的调解与诉讼方式结合在一起，给了当事人更多的纠纷解决自由。之所以当事人意思自治的形式可以走入纠纷解决领域，也是司法文明的必然结果。在司法文明初期，为了强化大众对司法的认识，也为了强化法律对社会秩序的约束和保障，有必要以判决的形式强化纠纷的法律式解决，因而当事人将纠纷解决的权利让渡于法院，形成法院对私人纠纷进行审判的权力来源，司法正义即判决正义。在司法文明发展到一定程度的时期，社会中拥有全面、完善的法律体系，人们头脑中拥有权利和义务的概念，社会秩序有序进行且在日新月异的变化中呈现出新的特点，此时，一个理性的人，应该在面对纠纷时保持选择纠纷解决途径的权利，此时，司法正义是一种选择正义。选择正义的本质是当事人对纠纷解决途径的处分权，以选择纠纷解决方式的方式做出，并且产生程序法上的法律效力。应当说作者的回答是相当有说服力的。尤其是在作者设定的环境条件下——已经相当发达的司法文明的阶段——法治发展的高级阶段，至少是较高级的阶段。这一阶段与我国的法治现阶段是非吻合的，这就使得问题变得相对复杂了。显然，作者的认识是一种发展的认识和视角。
在当下的中国，由于民事司法体制，甚至政治体制的原因，民事裁判并没有能够充分发挥解释法律、普及法律以及指引人们行为的功能，大量的民事纠纷依然以试探或试错的方式涌向法院，试图通过民事诉讼加以解决，使得在缺失司法权威的裁判机关难以承受这种巨大的压力。应对的**、*直接的方法就是扩展纠纷解决的途径。另外，也必须考虑法律规制的缺失、政策性调控的作用、司法人员的专业素养和技能欠缺。因此，作为一种能够较为有效的调和或缓和这些因素所导致的紧张关系的调解的确能够现实地发挥纠纷解决的作用，这就是先行调解的现实意义所在。
本书是一本非常专业的关于先行调解的书籍，本书不仅抽象地谈调解与诉讼对接的理念问题，更多的还是如何建构和实施的技术性问题。对于制度的演进、具体制度的构建、制度的理念、政策基础和考量等，本书都有细致、深入的阐述，绝非为研究项目结项的简单应付，是一本心血之作，值得一读。
张卫平
2015年春于深圳西丽湖
自序
本书是天津市哲学社会科学研究规划项目《司法附设ADR建构中的先行调解制度研究》的阶段性成果，课题号：TJFX13-014。本书的撰写是基于这样一个思考：先行调解制度与司法调解制度的区别与联系，以及如何建立先行调解制度。笔者在此前的研究中接触过多元纠纷解决机制的理论，并拜读了范愉女士等学者的经典著作，深深为其理论的深厚渊博所撼动。此外，笔者将多元纠纷解决机制理论与国家法治建设联系在一起的思考，起源于意大利学者莫诺·卡佩莱蒂的两部作品——《福利国家与接近正义》和《当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼》。两部作品的侧重点不同，但无疑都体现出国家法治和诉讼文化的密切联系。此时，笔者心中燃起了一点儿希望的火花——通过先行调解制度的研究成果来促进诉讼文明的发展，使当事人更加便利地享受国家法治进步所带来的福利。于是，笔者带着以上初衷，并在天津市哲学社会科学研究规划项目的资助下，开始了先行调解制度的研究。
先行调解制度的理论基础，必须还原为多元化纠纷解决机制的相关理论。本书考虑到先行调解制度反映出司法附设ADR的程序特性，因此选择以多元化纠纷解决机制中的司法附设ADR程序理论作为本书的主要理论基础，此外，还有“接近正义”理论和法院管理职能转换理论。
先行调解制度的程序建设，必须在界定先行调解性质的前提下加以展开。笔者对先行调解性质的研究，是整个研究过程中*为纠结的一段时光。笔者的纠结主要在于对学者观点的判断和对全国人大常委会设立先行调解制度的立法目的的揣摩。学者观点一致的地方在于先行调解的司法附设ADR内涵，学者观点差异主要表现在先行调解制度是否包含立案调解制度方面。由于司法附设ADR调解属于诉讼外调解，立案调解属于诉讼内调解。因此，关于先行调解制度的性质差异，本质上就是先行调解制度是诉讼外调解的单一内涵，还是诉讼调解和诉讼外调解的双重内涵。从研究的准确性来讲，单一内涵更有利于先行调解制度的后续研究和程序构想。但是，我国《民事诉讼法》中目前没有单独规定立案调解制度。在单一内涵下，当事人在立案阶段无法请求法院予以立案调解，这对当事人的诉讼权利保护显然是不利的。此外，笔者为了更加准确地对全国人大常委会设立先行调解制度的立法目的进行揣摩，翻阅了全国人大常委会法制工作委员会民法室撰写的《民事诉讼法条文说明、立法理由及相关规定》等书籍，书籍中清晰载明了先行调解制度“双重内涵”的立法本意。接下来，笔者又查阅了在先行调解制度出台前，**法院的司法文件和地方法院的实践举措。*终，笔者在本书中采纳了先行调解双重内涵的性质界定。
界定先行调解的双重内涵之后，由于本书的着眼点仍然在司法附设ADR理论下的先行调解制度，所以对先行调解制度的程序研究、原则研究、功能研究，又落回了司法附设ADR特色的先行调解制度本身。
接下来的写作主要出于“先行调解理念的中外异同——法律移植与本国土壤”的思考。我国元明清时期的民间调解，呈现出与当代先行调解制度相似的司法附设ADR特征，儒家文化的传承亦可以应用于当代的先行调解制度。我国现阶段推出先行调解制度有浓厚的社会原因，先行调解制度出台前进行的司法改革推动了多元纠纷解决机制的司法改革。多个法院践行与行业协会的诉调联动机制、与人民调解委员会的诉调联动机制以及诉前调解窗口，为先行调解制度的推进奠定了坚实的实践基础。由于笔者的研究兴趣更多地用在金融纠纷的诉前联动机制的研究，所以对法院与人民调解委员会的诉调联动机制和诉前调解窗口并没有进行充分和深入的分析。在这里，笔者借用于立教授的一句话来进行解释——“专家的特点在于知识面窄”。
天津财经大学副校长于立教授在2015年“法律与经济冬令营”授课时讲到此观点。笔者希望在自己的研究领域内将问题分析清楚，为他人提供优秀的研究成果。在笔者不熟悉、不擅长的研究领域，笔者更愿意当一名读者，而不是作家。
然后，笔者投入了大量的精力和时间进行英国民事案件管理制度和诉前议定书制度的研究。根据笔者现阶段的研究，在司法附设ADR领域做得非常好的国家包括：美国、德国、英国等。在这三个国家里，由于笔者不懂德语，所以笔者放弃了对德国司法附设ADR制度的研究。笔者在其他学者的作品中阅读到许多关于美国司法附设ADR制度的介绍，但是，笔者现阶段对美国司法附设ADR制度只有朦胧的感官和些许的兴趣，所以，笔者在书中简要介绍了美国司法附设ADR制度的相关规定，期待在未来加以完善和补充。笔者开始了解英国的民事案件管理制度和诉前议定书制度，起源于齐树洁先生的《英国民事司法改革》一书，这本书对笔者的民事诉讼法学习影响很大，至今，这本书仍放在笔者书柜的显要位置，笔者在空闲时会经常翻读。后来，笔者拜读了徐昕先生的《英国民事诉讼规则》和《英国民事诉讼与民事司法改革》两部著作，更是对英国民事诉讼制度深感兴趣。于是，在先行调解制度的国外研究部分，笔者**时间想到的就是英国的民事案件管理制度和诉前议定书制度。这两项制度与先行调解制度密切相关，且在英国有充分的立法规定和司法判例。于是，笔者跳进了英语的世界，开始文献的查阅、翻译和整理工作。这部分研究在笔者整个研究过程中占据了很大的空间。但即使如此，笔者仍然感觉到难以反映英国民事案件管理制度和诉前议定书的全貌。笔者深感对制度的理解尚浅、对司法判例的逻辑发展顺序尚未明晰、对制度的实施情况存在研究空白。笔者在焦急中不断增加研究时间，但也逐渐明白：知识的博大精深需要我投以毕生的精力，阶段性的成果虽不全面但可以精巧。多个精巧成果如果能够做到前后衔接，且随着作者的理解逐渐拓宽加深，如此持续多年，必可在某一领域有所作为。所以，此情若是久长时，又岂在朝朝暮暮。只是读书应尽早，人生须尽欢。在青春年少的美好年华里，确定毕生的研究方向，并持之以恒、孜孜不倦，虽苦矣，亦乐哉。
笔者在研究英国民事案件管理制度和诉前议定书制度之后，转向香港调解制度的研究。近20年间，香港在调解领域的发展举世瞩目。香港推动调解的发展是多方面、多角度的。香港通过司法机构和国际仲裁中心推行了多个调解试验计划，并出台了《实务指示31-调解》、《实务指示3.3》、《实务指示6.1》、《实务指示15.10》等一系列法律规范，极大地促进了调解制度的发展。在2011~2013年间，在原讼法庭和区域法院审理的民事案件中，已经有一定比例的案件通过调解解决，并取得了较好的长期效果。除此以外，香港在金融纠纷的调解领域积累了宝贵的经验，“调解为先”承诺书制度亦促使公司和行业协会优先选择调解的方式解决纠纷。
笔者在本书的展望部分进行了三个内容的撰写：调解制度完善的整体思路、调解员的任职资格和刑事自诉案件的先行调解。在本书的写作过程中，笔者反复在头脑中思考诉讼内调解和诉讼外调解的区别，各种调解形式的归类，并且，深感目前调解体系的混乱。此外，随着“调审分离”的明确、先行调解制度的建立，法院内部的调解机构和人员配置是调解制度实施的必要配套措施。当调解发挥越来越重要的功能时，调解员的素质和任职资格，便是我们必须要研究的重要内容，调解员的选拔和培训也是我们即将开展的研究工作。此外，香港的《调解工作报告》中提到了刑事案件的调解。笔者曾思考过刑事案件是否可以“私了”的问题，在本书中，也对刑事自诉案件的司法调解内容进行简要的研究和预测，意在表示一个具有学术理论价值的思想倾向，更为下一步的深度系统研究埋下伏笔。
迈克尔·利斯在《ADR：2020 年的全球发展趋势》一文中曾大胆预测：“到 2020年，ADR即‘替代性纠纷解决机制’这个短语会有一种新的解释。换句话说，到那时，‘诉讼’可能已经变成了替代性的纠纷解决方式，而目前的ADR机制将成为纠纷解决方式中的主流。”
迈克尔·利斯：《ADR：2020 年的全球发展趋势》，龙飞译，载《人民法院报》2013年3月26日， 第6版。这个预测是否过于骇人听闻？如果我们认识到选择纠纷解决方式是当事人应有的程序性权利时，我相信，您会跟我一样，对该预测会会心一笑。
*后我要说，写作使我的收获颇多。由于腰痛的折磨，加上课题不能正常推进的焦急心态，滋扰着我的心境、疲惫着我的心智。在我身体抱恙、*需要帮助的时候，母亲陪伴在我的身边，为我安排入院治疗，并照顾我住院期间的生活起居。父亲每天花4个小时坐859路公交车在家和医院之间奔波，给我送来母亲做的可口饭菜和精神上的鼓励与宽慰，是我度过那段时期的精神支柱。爱人辞掉北戴河的工作回到天津，给我请专家问诊，接替父亲照顾我在住院期间的治疗和后期的康复。公婆为我带着孩子，为我祈祷祝福。我儿子四岁了，他虽然害怕医院，但在我住院期间，他经常来医院看我。亲人的关怀，让我收获了人生**的快乐与幸福。
还有我的工作单位——天津财经大学法学院。在我生病期间，单位的领导和同事多次到医院看望我，给我送来祝福和安慰；好几位同事替我承担了授课任务和其他工作，让我无忧治病。在我出院以后，单位领导给我安排了半年的学术假，让我一边恢复健康一边完成课题。天津是我生活的第二个故乡，天津财经大学法学院是我扎根、成长、发展的土壤，我爱我工作、生活、学习的这个地方。病痛中的写作充满着苦涩与艰难，但是，我收获了组织的人性关怀、同事的情感温暖、同学们的真诚祝福。
身体恢复了康健，写作又常态化地回到了我的手边。疾病折磨让我收获了更多的亲情与关爱，写作的煎熬让我收获了更多的知识与智慧。我一度以“战士拼刺刀”的精神激励自己的研究进度、激励自己著述的成型，激励自己担负起完成课题的责任。因为我知道，课题申报与图书出版是多么的珍贵与不易。现在，机会就在我的手里，我不能无限期的抓着它不放，我希望它在我手中的这段时间里能够帮助我绽放出绚丽的生命之光彩。
此外，我四年前曾在博士论文的基础上出版了《我国司法调解的社会包容性研究》一书。那本书代表着我进入司法调解的研究状态，也表达了我对司法调解制度研究的初级设想。在那本书中，我已经呈现出东西方的制度比较、传统的文化传承、现代的国情分析的研究思路，并显示出将司法调解放在文化和社会层面进行研究的信心。但是，我也深深体会到由于知识积淀的欠缺和社会阅历的不足，导致研究缺乏足够的宽广度和深厚度。我知道，知识欠缺就要学习，阅历不足就去经历。四年后出版的这本著作，研究对象从司法调解扩展到诉讼外调解，希望能站在调解法的视角清晰辨别诉讼内调解和诉讼外调解的程序构建。研究视角有了一点点的国际视野，目前对英国的调解研究较为细致，对英国诉前议定书制度的撰写关注了法规和判例两个角度。国情分析（与之前相比）增加了立法理由、司法解释、司法改革、法院实践的层次性，虽然仍有些学院范儿足、实践范儿缺，但我追寻着实践是检验真理**标准的真谛。对香港、澳门、台湾的相关制度产生兴趣，目前先开展了香港调解的研究。希望将先行调解制度推广到民事诉讼法之外更为广泛的范畴，刑事自诉案件的先行调解是个很好的开端。司法附设ADR制度，除了要研究多元纠纷解决机制，还要研究司法程序与ADR程序的衔接，更要研究衔接程序的具体规定和建设。先行调解制度的研究是个延展性非常大的题目，可以将学者在*近十年间研究的多元化纠纷解决机制、调审分离等理论转化成诉讼制度和程序加以实现。先行调解的研究，目前是“小荷已露尖尖角”，未来是“风调雨顺庆丰收”。
现在，书稿撰写工作已经接近尾声，回想刚刚过去的时光，苦涩中带着更多的甜蜜。通过这段时光，我明白了家庭的真谛，也明白了责任的意义，更明白了“梅花香自苦寒来”的道理。感谢法律出版社薛晗编辑，我的思想在你的手中得以传递。感谢天津财经大学法学院，这里是快乐工作学习的地方。感谢我的家人们，我爱你们并且永远珍惜你们。
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