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| 編輯推薦： |
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本书主要讲述了我国婚姻法中缺失的制度，即夫妻分居制度的构建问题。通过对司法实践中产生的问题进行分析，认为在当前的背景下我国应当尽快建立夫妻分居制度，通过对十几个国家相关制度的介绍和评析，在立足于我国实践的情况下提出了可行性构建，并对在我国建立相关制度的正当性进行多维度的论证，为我国构建夫妻分居制度奠定了基础，提出了很多有建设性的意见。
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| 內容簡介： |
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本书分五个部分，第一、二章分别从基本理论以及历史维度对分居制度进行考察，解决了分居是什么的问题。第三章具体论证了在我国设立分居制度的正当性基础，解决为什么需要分居制度。第四、五章指出我国设立分居制度的立法目标、价值及功能后，对分居制度进行具体的构架，解决怎么样设立分居制度的问题。这一部分采取中外比较的方法，均是首先介绍并归纳国外想过制度的具体内容，并作出评价，最后立足于我国的实践情况提出可行性的方案。本书详细的阐述了有关我国婚姻法领域缺失的夫妻分居制度，其内容由浅入深，形象生动。
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| 關於作者： |
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姜大伟，男，1983年6月生，河南省罗山县人，汉族，中共党员，法学博士，华侨大学法学院讲师。2011年7月西南政法大学民商法学专业毕业，获民商法学硕士学位，2014年7月西南政法大学民商法学专业毕业，获民商法学博士学位。研究方向：民法、商法方向。教授课程：《商法学》、《公司法学》、《婚姻家庭继承法学》等。
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| 目錄：
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构建和谐稳定的婚姻家庭关系（代序言） 001
导论 001
一、选题目的与意义 001
二、国内外研究现状 006
三、研究思路与方法 013
四、主要创新点 015
第一章 夫妻分居法律制度的基本理论考察 018
第一节 分居的语义学分析及概念厘定 018
一、语义学上的分居及法学意义上的分居 018
二、分居概念的解构：特征及构成要素 029
三、分居的类型划分 040
四、分居与相关概念的界分 042
第二节 分居的法律性质之辨 048
一、分居权是夫妻免于同居义务的积极请求权 048
二、分居行为是发生一定法律后果的法律行为 055
三、分居行为是变更婚姻身份关系的形成行为 057
四、分居规范是调整婚姻关系的重要法律制度 060
第二章 夫妻分居法律制度的历史考察与评析 062
第一节 外国法中分居与离婚关系的历史演进 062
一、罗马法“时效婚”之规定应否为分居制度起源之辨析 063
二、中世纪时期离婚立法主义及分居制度的形成和发展 067
三、近现代外国离婚立法主义嬗变及分居制度的完善 077
第二节 中国法中分居与离婚关系的历史演进 094
一、中国古代离婚立法及对分居的态度 095
二、民国时期离婚立法及对分居的态度 099
三、新中国成立后离婚立法及对分居的态度 103
第三节 离婚法文化视域下分居与离婚关系之中外立法比较 106
一、外国法中分居与离婚关系立法演进之离婚法文化分析 107
二、中国法中分居与离婚关系立法演进之离婚法文化分析 115
三、中外分居与离婚关系立法之离婚法文化评析 120
第三章 我国设立夫妻分居制度的正当基础 124
第一节 社会基础：我国离婚实践问题的透视与反思 126
一、改革开放以来我国离婚实践领域出现的新问题 126
二、离婚实践问题的现实应对——“试验离婚”及“预约离婚”的产生 134
三、法律以社会为基础：基于当前离婚实践问题的反思 139
第二节 经济基础：基于离婚“成本—收益”范式的分析 142
一、离婚“成本—收益”分析 143
二、离婚法的目标：个体与社会离婚“成本—收益”的均衡化159
三、分居制度的导入：“门格尔法则”在我国离婚法中的实践性进路 169
第三节 伦理基础：婚姻家庭观念的再审视 171
一、传统与现代：我国婚姻家庭观念的历史嬗变 171
二、现代婚姻观对我国婚姻家庭的冲击——以离婚问题为视角 178
三、保卫婚姻家庭——重塑新时代婚姻家庭伦理观 184
第四节 法理基础：全球化背景下婚姻立法在法律继承与移植间的抉择 187
一、全球化背景下的婚姻家庭关系及我国既有法之不足 188
二、婚姻立法现代化：法律继承与法律移植间的选择 191
第四章 我国设立分居制度的立法目标、功能与价值考评 197
第一节 我国设立分居制度的立法目标 197
一、分居与保障离婚自由 197
二、分居与防止轻率离婚 204
三、分居与维护弱者利益 206
第二节 夫妻分居制度的功能 208
一、指引功能 208
二、修复功能 209
三、调控功能 211
四、救济功能 212
第三节 夫妻分居制度的价值 214
一、分居制度的工具性价值 214
二、分居制度的目的性价值 219
第五章 我国夫妻分居法律制度之建构 223
第一节 分居的形式、事由及立法体例 223
一、分居之形式 223
二、分居之事由 240
三、分居与离婚关系之立法体例 251
第二节 分居事实的证明与认定 264
一、存在的问题 264
二、比较法述评 266
三、分居事实认定之我国学者观点 267
四、分居事实认定之应然面向 268
第三节 夫妻分居的法律效力 269
一、分居对夫妻关系的法律效力 270
二、分居对亲子关系的法律效力 309
第四节 夫妻分居的期限及终止 324
一、比较法述评 324
二、分居的期限及终止之学者观点 332
三、我国夫妻分居的期限及终止之应然面向 333
结语 337
参考文献 341
后记 355
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| 內容試閱：
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导论
一、选题目的与意义
本书以《我国夫妻分居法律制度建构研究》为题，主要基于透视近年来我国离婚实践领域出现的新情况新变化， 有关当前我国离婚实践领域出现的新问题，参见本书第三章第一节的相关论述。 反思我国现行婚姻法的相关不足，进而从我国当前社会实际出发，拟在制度层面完善我国婚姻立法，以期更好规范和调整我国婚姻家庭关系，统筹保障当事人、婚姻家庭及社会的利益。
（一）理论意义
本书对于分居制度的研究，具有重要的理论意义，主要表现在：
1.贯彻我国“保障离婚自由，防止轻率离婚”指导思想的重要举措。我国婚姻法实行离婚自由原则，保障公民离婚自由的权利，但同时为防止公民滥用离婚自由权，又坚持防止轻率离婚的指导思想。然而如何防止轻率离婚，我国离婚法并没有具体制度性规定，对于裁判离婚，司法实践中法官凭自由心证原则，如认为感情尚未破裂，即使调解无效，亦不判决离婚。但仅凭法官内心确信这种高度盖然性做法，毕竟具有随意性，它不仅难以有效防止轻率离婚，而且在夫妻感情确已破裂的情形下，如果法官仍坚持主观臆断，判决不予离婚，则与保障离婚自由原则相悖。对于登记离婚，我国现行《婚姻登记条例》废除了离婚需1个月审查期的规定，简化了离婚登记手续，虽然方便了当事人办理离婚登记，但对于轻率离婚者难以从制度上予以规制。我国现行法的规定实际上难以规制轻率离婚问题，在此情势下，如何规制轻率离婚是值得思考的问题。分居制度，通过给当事人预设反思婚姻的机会和空间，在离婚之前设置缓冲期，赋予当事人经过一定期间的深思熟虑之后决定离婚与否的权利，让这种决定是基于当事人冷静之后的理性而非任性而做出，从而一定程度上减少或规避轻率离婚现象的发生，故在此意义上讲，设立分居制度，是我国离婚法坚持既保障离婚自由又防止轻率离婚的指导思想的重要举措。
2.以多维度研究视角为基础，证成我国设立分居制度具有正当性。我国历史上并无分居制度，近现代以来虽然婚姻立法和司法实践对夫妻分居有所涉及，但并未具体规定分居制度，而在理论界对应否建构分居制度，亦有“肯定说”、“否定说”、“折中说”等不同见解， 有关理论界对应否创设分居制度的观点，参见本书第三章的相关论述。 故如何证成在我国设立分居制度具有正当性无疑具有重要的理论意义。为解决这一理论难题，本书拟从法社会学、法经济学、法伦理学的研究视角对创设分居制度所具有的社会基础、经济基础、伦理基础以及法理基础予以分析论证。对于社会基础，通过对当前离婚实践领域的新问题、新变化的考察和反思，提出设立分居制度是对有效应对离婚实践问题的司法经验的总结和利用，是法律以社会为基础的必然要求。对于经济基础，通过对离婚之于个体与社会“成本—收益”的考察与分析，提出设立分居制度是减轻或避免轻率离婚给当事人带来不必要的成本支出，同时也减轻社会在治愈离婚外部性问题上的沉重负担，实现离婚之于个人与社会“成本—收益”均衡化目标的可能进路。对于伦理基础，通过对现代异质性婚姻观的考察与分析，提出设立分居制度是通过法的示范效应调适或矫正部分当事人不合理婚姻观，使婚姻之缔结、维系与解体均建立在爱情的基础之上的可能举措。对于法理基础，通过对婚姻立法在法律继承与法律移植间的选择的考量，提出设立分居制度是在全球化背景下我国婚姻立法现代化的应然进路。通过多维度研究视角的分析论证，使在我国有必要建立分居制度的结论更有说服力。
3.建构分居法律规范，完善我国婚姻立法体系。我国现行婚姻法将因感情不和分居满2年的事实作为证明夫妻感情确已破裂的事由之一，仅仅是确认分居事实所能引起的法律后果，但对于2年分居期间内的夫妻关系以及亲子关系如何调整却缺乏相应的明确规定。如果仍将分居期间视为一般婚姻期间来调整，无视分居期间权利义务事实上发生的变化，则可能有违公平原则，不符合保障当事人合法权益的要求，这表明随着社会发展，我国婚姻立法具有一定的滞后性，对于调整分居关系尚付阙如，不能满足调整婚姻家庭关系的实际需要。另外，从世界婚姻立法看，无论是大陆法系还是英美法系国家，多数国家和地区均在婚姻立法中设立分居制度，而在全球化背景下，随着跨国婚姻的不断增多，设立分居制度也是减少文化冲突，方便国际交流，保障跨国婚姻当事人利益的现实需要。故研究如何建构分居法律规范，具有一定的理论意义，是完善我国婚姻立法体系的必然要求。
（二）实践意义
本书对分居制度的研究，同样具有重要的实践意义，主要表现在：
1.为实际生活中夫妻分居行为提供指引性规范。现实生活中，有部分夫妻仅因吵闹不和即轻率离婚但事后又选择复婚的情况，如此不仅给当事人双方带来本可避免的伤害，而且亦浪费司法资源。增设分居制度，给这些游离在离婚边缘的夫妻提供一个恢复感情、弥合婚姻裂缝的缓冲地带，无疑对当事人、家庭及社会而言皆是最佳选择。同时，现实生活中还存在着部分夫妻因感情不和而选择事实分居的情况，但在分居期间，夫妻权利义务如何调整，我国现行法尚无调整此类社会关系的规范依据，这导致夫妻分居行为不受法律调整，分居期间的权利义务难以明晰，分居当事人的合法权益难获法律保障的局面。增设分居制度，详细规定分居期间夫妻权利与义务，尤其对分居期间财产归属及子女抚养教育等关涉财产利益的重大问题作出规定，可以有效减少财产纠纷，同时也给当事人分居期间权利义务的行使和履行提供指引，有利于保护当事人的合法权益。
2.为立法机关构建分居立法提供有益的借鉴和参考。当前，我国正值制定民法典之际，从已公布的民法典草案看，婚姻法作为单独一编而纳入其中，我国多数学者也主张婚姻法应回归民法。在这样的立法背景下，纳入民法典的婚姻法必然是完善的法规范，故将来制定民法典时，婚姻法必然会被再次修改完善。而在2001年修改婚姻法时，曾有学者建议将分居制度纳入其中，但由于当时的社会实际情况，此建议未获采纳。但随着社会的发展与进步，夫妻离婚前而分居的现象有不断增多的趋势，分居关系亟待法律调整。法律以社会为基础，立法者应从社会实际需要出发，在婚姻法中或未来民法典中构建具体的分居法规范，而本书的研究将为立法机关构建分居立法提供借鉴和参考，本书的研究结论是在比较分析现代部分国家和地区的分居立法，并对我国学者的相关观点进行简介和总结的基础上，结合我国实际情况而得出的，它不仅反映了现代分居立法的总体概况，而且也基本反映出目前我国学者有关分居问题的研究现状和水平，因而其结论具有参考价值。
3.为司法机关审理涉及分居的离婚案件提供智力支持。当前，在我国司法机关审理的部分离婚案件中，是以“因感情不和，分居已满2年以上”为理由而提起诉讼的，但由于现行法对于何谓分居、分居时间的起算等认定问题并未明确规定，实践中常存在分居事实认定难问题。由于缺乏统一的裁判标准，审判人员对分居的认识也存在不同，同时由于部分当事人分居不为第三人知悉，当事人往往难以举证证明分居事实的存在，在双方对分居事实存在异议的情形，分居事实难以获得法院采信，故如何认定分居事实是审判实践中亟待解决的问题。本书通过对分居制度的系统性建构，对分居事实的认定标准予以具体地分析论证，一方面确立认定分居事实的实质性标准，另一方面在证据的证明规则上，采证据可能性占优势标准。这为解决司法实践中分居认定难问题，提供了有益的参考和借鉴。
4.为维护婚姻家庭稳定及构建和谐社会提供身份法之制度保障。当前，我国正值社会转型期，轻率离婚的存在，离婚率的连续走高，婚姻家庭的破裂，不仅给当事人造成伤害，在一定程度上还给婚姻家庭的稳定以及社会建设所需要的和谐环境造成影响。婚姻是组建家庭的紧密纽带，家庭是社会的基本单位，家庭稳定则有益于社会的和谐稳定，反之，家庭的支离破碎则或多或少会影响社会的基本稳定，从破裂家庭走出的成员由于身心俱受伤害很可能成为社会稳定的不和谐因素，并给当地民众起到恶劣的示范效应。因此，为有效降低离婚率，减少轻率离婚的现象，澄清民众对婚姻本质的认识，离婚法应当有所作为，增设分居制度则是避免上述现象产生的有效途径。
二、国内外研究现状
（一）国内研究现状
我国现行婚姻法并未确立分居制度。2001年修正后的《婚姻法》仅将因感情不和经过2年的分居事实作为认定夫妻感情确已破裂的法定事由之一，而对于分居的内涵、形式、事由、期限及终止并无规定或无明确规定，对分居期间夫妻关系及亲子关系的处理规则亦法无明文，立法疏漏导致司法实践中夫妻分居难以认定，分居期间权利义务关系难以明晰，分居当事人合法权益难以公平保障，故我国学术界多数学者主张设立分居制度。从目前理论研究看，我国学者已撰文对分居制度展开广泛研究。据笔者在中国知网上以主题词“分居（别居）”检索统计，截至2014年1月1日， 我国学者已公开发表的以分居制度或其中专门性问题为研究对象的学术论文，达141篇之多。从其研究特点看，有从比较法的角度展开论述的，代表性论文有：王丽萍《别居制度的比较研究》，孟德花《国外、域外别居制度比较——再谈我国别居制度的完善》，陈琬瑜《别居制度之比较研究——兼谈我国别居制度的建立》，陈雪萍、饶彬《中外分居制度比较研究》，姜大伟《法国分居制度及其借鉴意义》等。有从我国四法域分居制度比较的角度展开研究的，代表性论文有：陈立峰等《借鉴香港立法制度完善祖国大陆分居立法》，林荫茂《香港、澳门、台湾地区分居制度比较——兼谈我国应设分居制度》，邓伟平、林博《从香港法上的分居制度引发的思考》等。有从历史角度展开研究的，代表性论文有：史凤仪《中国历史上也有过别居制度》，柳岳武《抗战前十年国民政府别居案件审理研究》，李文军《社会本位司法理念与妇女权利保护——以民国一起妇女诉请别居案为例》等。有从分居权的角度展开研究的，代表性论文有：肖劲松、段文生《论分居权》，张章盛、官玉琴《夫妻别居权问题研究》。有从论证我国设立分居制度的必要性的角度展开研究的，代表性论文有：王勤芳《从离婚障碍机制谈我国婚姻法应增设别居制度》，张艳敏《别居制度在我国婚姻家庭法中的导入——浅议我国目前婚姻家庭状况》，陈伟君、袁坦中《论我国设立分居制度的重大意义及立法构想》。有从实证分析的角度展开研究的，代表性论文有：陈苇、罗晓玲《设立我国分居制度的社会基础及其制度构想》（上、下）。有从分居期间夫妻权利义务的规制的角度展开研究的，代表性论文有：刘昕《分居制度若干问题研究》，朱红梅《财产即人格：夫妻别居期间的财产关系》。另以分居制度为题的硕士毕业论文有30篇之多，代表性论文有：邹津《别居制度研究》，蒋亚婷《论我国分居制度之构建》，廖欣《别居法律制度研究》，罗晓玲《我国夫妻分居立法研究》。目前以分居制度为题的学术著作有王勤芳的《别居法律制度研究》，孟德花的《别居与离婚制度研究》。从其内容看，主要从别居制度的起源发展、内涵特征、域外立法、我国设立别居制度的必要性及立法建议等方面展开研究。
从目前我国学者对分居制度的研究现状看，理论界已对该制度进行了比较广泛的研究，为广大民众不断加深对分居制度的认识提供了宝贵的资料来源，也为继续对分居制度展开深入研究奠定了坚实基础。从既有研究成果的内容看，目前研究还主要集中在对分居内涵的澄清、国外分居立法的简介层面，而对于我国历史上为何没有分居立法尚缺乏系统论证，对当前我国需要设立分居制度的正当性或必要性的分析还有待深入，对夫妻分居期间权利义务关系的变动及何以如此变动缺乏理论支撑和论证。因此，我国夫妻分居制度的设立及如何设立问题，尚需理论上的深入讨论和研究。需要说明的是，本书正是在我国学者既有研究成果的基础之上，针对其研究中存在的疏漏或不足，对分居制度展开的继续深入研讨和论证。
（二）国外研究现状
在国外，分居制度是婚姻法上一项较为成熟的制度。从其规定的内容看，具体包括：分居的形式、事由；分居与离婚的关系；分居的法律效力；分居的期限与终止等。 有关国外分居制度的具体内容，参见本书第五章的“比较法述评”部分。
1．对于分居的形式，国外立法概有三种模式：裁判分居制、协议分居制与事实分居制。裁判分居制是指凡分居必须经法院裁判，否则不生分居效力，大陆法系国家立法多采用此种模式；协议分居制是指分居经双方协商同意即可，英美法系国家立法多采用此种模式；事实分居制是指分居无须经法院裁判，或经夫妻双方同意，在夫妻一方有分居意愿的情形下即可分居，有部分国家立法采用此种模式，如德国。
对于分居的事由，国外立法总的特点是，依据本国及地区分居立法所采形式来决定是否需要具体规定分居事由。凡采事实分居制，均对分居事由不作具体且明确的规定，均仅仅以夫妻一方或双方主观存在不愿继续同居生活之意图抽象概括之，如德国。凡采协议分居制，亦对分居事由不作详细规定，仅要求夫妻双方具有分居合意为已足，如英国。凡采裁判分居制者，均对分居事由作出细而微的规定，仅在夫妻一方或双方具备事由之一时宣告分居，如瑞士。在裁判分居制形式下，各国分居立法对分居事由的具体规定，在内容上存在共性，但也呈现出差异。其共同性表现在：第一，许多国家和地区规定法院裁判分居的事由与离婚事由相同。如法国、瑞士、葡萄牙、英国及我国香港地区立法。第二，分居事由中过错因素及客观因素杂糅，既包括严重违反婚姻义务的过错因素，也包括使婚姻目的不能实现的客观因素。前者如：通奸、虐待、遗弃、家庭暴力等；后者如：精神疾病、酗酒、赌博、吸毒、因犯罪受刑罚等。
2．对于分居与离婚的关系，主要有三种立法例：一是分居与离婚并存制；二是分居前置制；三是单一分居或离婚制。在上述各立法例中，前两种立法例为世界多数国家所采用，而后一种立法例中，单一分居制仅为少数信奉基督教“婚姻非解除主义”思想的国家使用，如菲律宾；单一离婚制仅在部分国家中使用，如日本、俄罗斯、蒙古、墨西哥、东欧国家、美国的少数州等。
采“分居与离婚并存制”的国家及地区分居立法中，其立法共同点表现在：第一，可导致分居或离婚的事由相同，立法赋予当事人选择分居抑或离婚的决定权，并以此分别设立分居制度及离婚制度，提供相应的指引性规范；第二，分居可以转换为离婚。在采“分居相对前置制”的国家及地区分居立法中，其共性在于，分居是构成离婚的事由之一，在当事人不具备其他可导致离婚的事由时，分居是实现离婚的预备。
然而上述立法在具有特质上的共性的同时，也存在着个性的差异，主要表现在：第一，是否明确规定分居事由不同。一般而言，采“事实分居制”国家及地区的分居立法并不对分居具体事由详细列举，通常为概括性规定。而在兼采“裁判分居制”的国家及地区分居立法中，通常对裁判分居所依据的事由给予详细且明确的规定，如意大利、葡萄牙、巴西等国立法，其往往适用与离婚相同的事由，并可以转换为离婚。第二，分居相对前置的立法体例存在差异。如德国原则上规定夫妻离婚须事先分居满1年，但又同时规定例外情形，即在因另一方自身原因而导致提起离婚一方在此情况下与其继续共同生活意味着苦不堪言的苛刻时，法官可以据此认定婚姻破裂而裁判离婚［第15652条］。而对于采用此制的其他国家及地区立法，“分居相对前置”主要体现在分居是离婚的事由之一，在不具备其他事由之时，分居则成为实现离婚的预备。
3．对于分居的法律效力，首先在夫妻人身关系上，各国分居立法既存在共性也有差异，其共性主要表现在，无论何种形式的分居均引起免除同居义务，但不解消婚姻关系的身份法律关系效果。其差异性在于：各国立法在分居引起夫妻人身关系其他方面的效力变化的规定上稍显不同。在夫妻姓氏权方面，对婚姻姓氏有明确规定的国家，分居常是引起夫妻姓氏变更的依据，而在其他国家，对此并无特别规定。在夫妻忠实义务方面，有三种立法例：一是，明确规定分居期间仍互负忠实义务，如葡萄牙；二是，未有明确规定，但可推导出忠实义务应予履行之结论，如法国；三是，婚姻法对忠实义务本身未规定，故分居期间是否负忠实义务亦未规定，如德国。在日常家事代理权方面，大陆法系国家一般规定家事代理权中止，而英美法系国家分居是否导致家事代理权终止，要分别而论。在裁判分居方面，则妻子不享有缔结以其丈夫为合同义务主体的推定权限。在协议分居方面，妻是否享有家事代理权得根据扶养协议之有无而定，若有扶养协议，则夫不对妻购买生活必需品的行为负责，反之，则推定妻子有代理权限，除非妻子有其他生活来源，而是否来源于夫在所不论。在婚姻家庭住房决定权方面，分居期间的婚姻住所处置或分配规则有两种立法例：允许当事人自由决定分居期间的住所，如阿根廷；法院裁决分配分居期间的住所，如法国。
其次，在夫妻财产关系上，分居是构成夫妻财产关系发生变更的重要法律事实，夫妻在分居期间扶养义务仍须履行，这是各国分居立法的通例，但有国家规定在一定条件下扶养义务可以不予履行，如德国。在夫妻财产制方面，有两种立法例：分居时，夫妻财产制当然转换为分别财产制，如法国；分居时，夫妻财产制并不必然转为分别财产制，如瑞士。在夫妻继承权方面，有四种立
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