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| 內容簡介： |
侵权责任法与合同法的关系已成为民法学的焦点问题：前者因向后者扩张，导致其内部逻辑和价值体系混乱；后者因前者渗透致使传统理论遭遇萎缩。在此背景下，本书作者沿着二者的历史轨迹、同源关系、临界边线、制度证成、规范选择和制度设计路径，最终完成了二者直至民法体系的反思与重构。
本书共分五章，第一章梳理了侵权责任法对合同法传统理念的冲击，揭示了合同法式微和民法体系混乱之虞。第二章对基于债关系衍生的不同体系、功能、价值、效能互补，进行了理论上的比较。第三章从合同法价值体系、契约性救济对侵权救济的补充等方面对合同责任进行了正当性证成。第四章着眼于重叠领域的纯粹经济损失、第三人侵害债权和责任竞合等具体问题，进行了规范选择和制度设计。第五章对侵权责任的扩张进行修正，创设了以"违约责任-侵权责任-保护责任"为核心的三元救济体系，并以此为基点提出了制定具有中国特色的民法典的建议。
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| 關於作者： |
樊志军，1970年生，辽宁凤城人。大连海事大学民商法博士，三级高级法官。现任辽宁省新民市人民法院党组书记、院长。曾任沈阳市中级人民法院执行局裁决庭副庭长、涉外商事和知识产权审判庭庭长，新疆阿图什市人民法院副院长。
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| 目錄：
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导论
一、问题提出与研究主旨
二、文献综述
三、研究方法
第一章侵权责任法的扩张对合同法造成的危机式微之虞
第一节作为背景的契约之死亡与再生的探讨
一、格兰特吉尔莫对于契约的死亡宣告
二、契约的涅槃再生
三、从两种理论的价值贡献看现代合同法的发展
第二节侵权责任法扩张的具体表现
一、侵权责任法保护范围的扩张
二、侵权责任法损害的界定与扩张
三、侵权责任法作为义务的扩张
第三节侵权责任法对合同法传统理念的冲击
一、对可预见性规则的冲击
二、对合同相对性原理的冲击
第四节合同法和侵权责任法的博弈对民法体系的干扰
第二章合同法和侵权责任法的理论关联和制度契合理论溯源
第一节同向命运下合同法与侵权责任法的融合
一、侵权责任法扩张之路上的自负与自困
二、吞并与被吞并
三、合同法和侵权责任法的平衡共生
第二节基于债的关系衍生的不同规范体系
一、作为债之发生原因的同源性
二、债体系的脱离
第三节以功能和价值为进路分析两法效能缺口的弥合
一、互补的价值观
二、互补的功能定位
第四节廓清合同法和侵权责任法界限的意义
一、实现侵权责任法发展过程中的自我修正
二、完善合同法体系对外界环境突变的应对机制
三、摆脱价值评判缺乏和自由选择不足之困境
第三章契约性救济对侵权救济的补充正当性证成
第一节合同法价值体系存在的合理性
一、合同法对私法自治原则的最大化贯彻
二、财产法和救济法并行不悖
第二节合同法保护权益的宽泛性和灵活性
一、合同法保护返还利益、期待利益和信赖利益
二、侵权责任法保护固有利益
三、合同法对权益保护的宽泛灵活性
第三节合同责任构成要件设置的宽容性
一、严格责任对于保护受害人利益更加有利
二、约定责任减少了受害人的举证负担
三、合同责任中省略了复杂的因果关系推理过程
第四节合同法救济方式的优越性
一、合同损害赔偿范围的确定具有便易性
二、合同中非财产性损害保护的扩展趋势
第五节契约救济有效性的法经济学分析
一、利益最大化和均衡是契约制度中资源配置的基本理论工具
二、契约人的有限理性和机会主义特征在合同中的影响
三、帕累托效率和波斯纳定理在合同中的作用
四、第三人侵害债权制度的效率违约问题分析
第四章合同法和侵权法重叠区域的几个具体问题规范设计
第一节纯粹经济损失
一、纯粹经济损失简述
二、纯粹经济损失的交叉法保护背景
三、外国法对纯粹经济损失保护的法律规范选择
四、中国法对纯粹经济损失保护的法律规范选择
五、对纯粹经济损失保护的法律规范设计
第二节第三人侵害债权制度
一、第三人侵害债权制度简述
二、第三人侵害债权制度的中外立法和司法述评
三、第三人侵害债权制度的存在合理性
四、第三人侵害债权制度的规范选择设计
第三节违约责任和侵权责任的竞合
一、违约责任和侵权责任竞合的简述
二、外国解决违约责任和侵权责任竞合的立法模式
三、我国对违约责任和侵权责任竞合的法律对策和选择
第四节违约责任和特殊侵权责任竞合的新思路
一、产品责任
二、医疗损害责任
三、交通事故责任
四、关于违约责任和特殊侵权责任竞合的对策小结
第五章两法基础上的多元救济思维模式体系重构
第一节关于违约责任和侵权责任的二元救济构想
一、二元救济构想的初衷
二、二元救济构想下两法的新定位
第二节合同法扩张的修正思路
一、以德国法契约责任的扩张为例
二、契约责任扩张思路的评析与修正
第三节侵权责任法扩张的修正思路
一、以英美国家侵权责任的扩张为例
二、侵权责任扩张思路的评析与修正
第四节二元救济构想的困境和第三种保护思路
第五节以制定有中国特色的民法典为契机整合相关法律体系
一、纳入民法全盘救济的方法
二、充分发挥当事人意思自治对最优救济的选择作用
三、类型化解决方法
四、在民法统摄下厘清有关法律体系的边界
结论
参考文献
后记
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| 內容試閱：
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樊志军同志是一位学习型、专家型高级法官，其法学基础理论扎实，敬业尽责，上进心强，坦诚厚道。他从事民商事审判工作二十余年，立足司法实践，一直关注合同法和侵权法在债的视角上的同源性，着眼于侵权法的扩张现状，还从经济视角研究合同法和侵权法的关系，深入反思在民法典的框架下合同法与侵权法的关系--这也是当前制定民法总则、编纂民法典必须深入研究的民法问题。他深刻反思，理性重构，积极寻找解决现实问题的具体思路。于不惑之年攻读博士学位，勤于思考，虚心求教老师同学，历经六个春秋苦读，圆满完成学业，顺利通过博士论文答辩，并经修改后即将出版。值此研究成果付梓出版之际，作为导师，为学生的优秀作品作序，自是义不容辞，故欣然应允。毕竟，我在参与合同法和侵权法制定、负责起草合同法解释和民事案由规定时，对于合同与侵权诉因的纠结，对于合同法与侵权法的关系及其在民法典中的楚汉分野也有所思考。
侵权法与物权法、合同法的界分是民法典编纂中的难点之一。侵权法不断扩大适用范围，向合同法领域渗透扩张，引起侵权法内部逻辑规范和价值体系的混乱，而合同约因、合同相对性以及意思自治等规则的没落导致了人们对合同式微合同法萎缩的担忧。在此情况下，本书沿着合同法和侵权法保护的历史轨迹，借鉴两大法系不同的处理模式，立足国情，以侵权法的扩张为背景，从宏观上在两法界分的基础上完成合同制度存在的正当性证成，从微观上对纯粹经济损失、第三人侵害债权以及责任竞合等边际案例进行规范选择和制度设计，完成两法甚至民法体系的反思与重构。这种反思和重构，横向上，以合同附随义务理论、构成理论和救济理论为基点，力求证明合同存在的正当性，以侵权扩张的具象和抽象表现、构成理论、救济理论和安全注意义务理论为基点，证明扩张对侵权法既是机遇更是危机；纵向上，以制度上的不圆满引发对债体系突破的思考，将违约和侵权置于债的体系内进行研究，从中寻求两法的契合和分界。
《民法总则（草案）》（中国人大网征求意见稿）第165条规定："因当事人一方的违约行为，损害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择要求其承担违约责任或者侵权责任。"这里给当事人指出了可以选择的道路，尽管了无新意，但确实是已有立法的继承和司法经验的总结。
对同一给付内容的请求权,债权人不得主张双重给付，即责任人对自己的同一个违法行为向受害人承担了违约损害赔偿责任后，就不宜再承担侵权赔偿责任。加害给付是责任竞合的典型。加害给付是指债务人因违反合同的给付义务、附随义务或保护义务而给债权人同时造成履行利益损害和固有利益损害的情形。
《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第122条规定："因当事人一方的违约行为,侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。"该条规定了加害给付情况下的违约责任和侵权责任竞合，赋予原告以选择权。可是，能否就此推定这是合同责任向侵权责任的延展？恐值得进一步考察。2016年9月2~3日从中国裁判文书网206675万个裁判文书中查阅到的168个（违约责任与侵权责任）请求权竞合案例
其中一个是最高人民法院裁定的在侵权责任与违约责任竞合时，即使原告选择的是侵权之诉，也不影响其合同中仲裁协议的效力，仍然受合同仲裁条款的约束；高级法院的共计8个，其中3个借款担保、财产损害赔偿纠纷案不是真正的请求权竞合案件，其余5个中，1个（重复登录为两个）涉及合同无效的法律后果和侵权损害赔偿，存在请求权竞合，当事人选择侵权之诉主张损害赔偿；1个是原告主张财产保管合同与财产侵权的请求权竞合，但提不出财产保管合同的证据，因此否定了请求权竞合的主张；1个是第三人侵权引起的运输合同纠源与教育机构责任纠纷的请求权竞合，在原告未作选择的情况下一、二审法院定性为健康纠纷进行审理，被再审法院撤销并发回重审；1个是供水供电合同履行中停水停电违约之诉与侵权之诉部分竞合，法院认定部分重复诉讼，在审理判决违约之诉以后不再审理重复的侵权之诉。中级法院的共计49个，其中1个是保险人代位求偿权纠纷，原告在一审中提出的是侵权损害赔偿，上诉以后改为违约损害赔偿，二审法院对于上诉人超出一审的诉讼请求不予处理，审理只限于一审诉讼请求范围。基层法院的共计110个。来看，合同责任向侵权责任延展结论不甚清晰。正如格兰特吉尔莫所说："契约确实死了，但谁又能够保证在这复活节的季节，它不会复活呢？"
［美］格兰特吉尔莫：《契约的死亡》，曹士兵、姚建宗、吴魏译，中国法制出版社2005年版，第136页。
《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第2条规定："侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。"这里规定的侵害对象明确列举了人格权、婚姻自主权、监护权、知识产权、股权、继承权和物权，没有列举债权，意在划定侵权法与合同法的疆界。然而，将物权列入其中，则又产生了侵权责任与物权纠纷的纠葛。
民法合同责任与侵权责任都是民事责任，在民法理论上它们的界限是清楚的，然而在司法实践中它们的混合也是常见的，因而交叉、冲突、竞合是不可避免的。那么从立法、司法角度如何科学的平衡合同法与侵权法，如何科学处理这种交叉、冲突、竞合关系，努力实现公平正义的价值追求，就成为民法学理论关注的重点问题。本书作者敏锐地抓住了这一问题，在行文、思路、内容、制度四个方面有所创新，并通过对合同责任以及侵权责任扩张的思考，提出了以"违约责任--侵权责任--保护责任"为核心的三元救济体系，并据此提出了追寻民法体系的协同效应、保持民法体系的开放性、凸显现代民法体系的多重功能，制定中国特色民法典的建议。当然，如何落实，怎样将第三种责任--保护责任制度融入正在编纂的民法典中，无疑是需要进一步研究探索的课题。
我国较早明确合同之诉与侵权之诉竞合的司法政策，是最高人民法院于1988年12月12日至16日在广东省佛山市召开的全国沿海地区涉外、涉港澳台经济审判工作座谈会会议之后公布的《全国沿海地区涉外、涉港澳台经济审判工作座谈会纪要》。
该《纪要》在谈及"案件受理问题"时提到："两个诉因并存的案件的受理问题。一个法律事实或法律行为有时可以同时产生两个法律关系，最常见的是债权关系与物权关系并存，或者被告的行为同时构成破坏合同和民事侵害。原告可以选择两者之中有利于自己的一种诉因提起诉讼，有管辖权的受诉法院不应以存在其他诉因为由拒绝受理。但当事人不得就同一法律事实或法律行为，分别以不同的诉因提起两个诉讼。"虽然该纪要不是正式司法解释，也不是立法，但是却比立法更明确地肯定了合同之诉与侵权之诉竞合时的选择权和原告不得重复诉讼的意见。
我国《合同法》吸收了司法政策的成果，认可了合同和侵权请求权竞合的存在，大胆借鉴了外国的立法例，肯定了民法责任的竞合，允许受害人在两种请求权中自由选择，有效扩大了当事人寻求救济的空间，实现了现代民法体系对当事人利益充分保护的目的。
我国《合同法》以"请求权竞合说"
在违约责任和侵权责任竞合的主流观点中，存在法条竞合说、请求权竞合说和请求权规范竞合说三种观点。的方式肯定了合同责任和侵权责任的竞合，其第122条规定："因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。"最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第30条规定："债权人依照合同法第一百二十二条的规定向人民法院起诉时作出选择后，在一审开庭以前又变更诉讼请求的，人民法院应当准许。对方当事人提出管辖权异议，经审查异议成立的，人民法院应当驳回起诉。"以上规定从内容和形式上给予了受损害方在合同责任和侵权责任竞合情况下对诉由的充分的自由选择权,上述合同法解释准许开庭以前变更诉讼请求，不准许开庭以后变更诉讼请求，既坚持债权人不得重复选择的原则，填补了立法空白，
"《合同法》在受损害方的自由选择权上，由于没有对该自由选择权作出有效地限制，那么可能导致针对法律关系中当事人的利益的平衡机制的缺失。"参见汪渊智：《民法总论问题新探》，中国社会科学出版社、人民法院出版社2005年版，第51页。又给予债权人行使选择权一定的灵活性--在一审开庭以前可以变更诉讼请求。在司法实践中，特别是边远地区和农村，从事立案的审判人员应当注意向债权人释明。
为尊重当事人在合同中预设的利益分配方案并最大化实现侵权责任的补充作用，本书作者建议在德国"允许竞合"与英美国家"限制竞合"之间找到一个平衡点，对现有立法作出以下改进：一是当受害人选择的第一个请求被法院驳回，或者却未获得全部赔偿时，允许受害人以另一请求权为诉由重新起诉，并扣除已经获得的赔偿额，从而加大对受害人的保护力度；
王泽鉴：《侵权行为法》，台北三民书局2006年版，第38页。二是尽量以合同责任对受损害方进行救济；
韩世远：《违约损害赔偿研究》，法律出版社1999年版，第64页。三是为合同责任和侵权责任的自由选择提供指引和约束。
显然，作者围绕当事人权益的最大保护问题，积极思考深入探索立法的完善和改进的精神是值得称道的，研究结论是有理论价值和实践意义的。毋庸讳言，无论是作者提出的上述三个改进措施，还是竞合选择中发挥当事人意思自治对最优救济的作用，未必都是无懈可击的万全之策，甚至有时顾及了债权人最大保护却忽视了司法资源的有限和司法效率，顾及了原告的三番五次选择便利却忽视了被告的讼累和负担。的确，没有一种对策是万全之策，在编纂民法典的背景下合同法和侵权法的关系研究仍需深入。
科学编纂民法典，不能不考虑将侵权法的射频限制在合理的范围以内。随着时代的发展，合同法与侵权法之间呈现出的侵权法扩张趋势，表面看起来是对民法通则既定结构的打乱，更深层次却是对民法典体系的冲击。民法典是民法体系的载体，是民法逻辑和价值的集中体现，必须维持篇章结构的均衡和利益调整的平衡，必须维持权利保护的协同和损害救济的兼容。
合同法与侵权法如何界分，事关民法典的体系和民法典的结构，也影响到民法未来的走势。民法契约自由、私有财产神圣不可侵犯都是近现代民法的基本原则，分别构成合同制度和侵权制度的柱石。因此，需要从顶层设计上科学界定以消除立法上的矛盾，具有前瞻性地编纂民法典，实现民法体系的和谐。
民法最深刻的哲学基础是自由--这是处理请求权竞合时必须体现的核心价值。合同法对自由的强调体现在通过合同订立、变更和解除的规范预设了合同主体具有的需要保障的广阔领域，充分尊重习惯，实行意思自治。
Lon L Fuller.Consideration and Form.41 Column.L.Rev.7991941．富勒说："合同责任不同于侵权责任的最大特点，在于其贯彻了私法自治原则。"侵权法则是对自由的维护和保障。马克思说："私法自治原则的形成是建立在市民社会的基础之上的"，
严存生：《西方法律思想史》，法律出版社2003年版，第55页。民为邦本，本固邦宁。民法是私法，我国的私法自治体现了古代文化的人本追求，更着眼于现代以人为本、实现人的全面发展的宏伟目标。孟德斯鸠说："自由的主要意义是，一个人不被强迫做法律所没有规定要做的事情；一个人只有受民法的支配才有自由。因此，我们自由，是因为我们生活在民法之下。"
尹田：《法国现代合同法》，法律出版社1995年版，第13页。
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