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| 內容簡介： |
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本书在系统梳理和批判性评价自罗马法以来，两大法系围绕证明责任问题所提出的各种学说和规则演进的基础上，结合实证研究所揭示的中国民事法官在证明责任裁判时所考量的多元因素和思路，提出了一套复合式、层进式的证明责任裁判标准和方法:规范说——导致事实真伪不明的证明过错——价值评价。其中，作者凭借其多年民事审判经验和不懈思考，敏锐地洞见到，法官在适用规范说判定证明责任时，亦须调查并考虑导致特定待证事实真伪不明的原因和一方或双方当事人可能存在的“证据义务”和“证明过错”(这正是规范说的一项严重理论漏洞或“盲点”)。可以说，由德国学者罗森贝克创立的规范说是大陆法系对证明责任理论提供的奠基性贡献，将“谁主张，谁举证”作为起点，在个案中考量相关因素的“利益衡量法”是普通法系对证明责任裁判作出的经验性贡献。而本书所提出的复合式、层进式的证明责任裁判标准和方法，是在尊重中国法官司法实务经验的基础上，吸收两大法系的理论智慧和实践经验，并且创见性地加入了“当事人因证明过错导致待证事实真伪不明”这一项新的裁判标准。这不仅丰富了证明责任的学说理论，更是为广大民事法官在裁判极具争议性的证明责任分配问题时提供方法论上的指引。
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| 關於作者： |
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张南日，厦门市中级人民法院四级高级法官、民二庭副庭长。研究方向：民事诉讼法、裁判方法。
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| 目錄：
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章 证明责任理论的演变 / 001
一、从“原告未证明则开释被告”到“谁主张，谁举证”001
二、现代证明责任理论的探索009
（一）待证事实分类说009
（二）法律要件分类说的相关学说012
三、作为通说的规范说015
（一）规范说的基本内容015
（二）针对规范说的质疑和批评017
（三）普维庭对规范说的修正020
（四）规范说的意义和局限022
四、规范说的历史地位评述026
第二章?规范说之后的证明责任学说 / 029
一、需要澄清的学说029
（一）表见证明030
（二）证明责任倒置和证明责任减轻035
二、对规范说构成挑战的证明责任分配学说046
（一）危险领域说046
（二）概然性说050
（三）利益衡量说054
（四）损害归属说056
（五）武器平等原则059
（六）进攻者角色060
三、证明责任问题的本质061
第三章?普通法的证明责任 / 064
一、普通法形成时期的证明责任064
二、现代证明责任理论对普通法的影响068
三、现代普通法的证明责任分配规则074
（一）“主张者必须证明”在普通法的适用情况074
（二）普通法证明责任分配过程中的政策考量079
（三）普通法系制定法中的证明责任条款087
四、普通法证明责任制度的特征087
第四章?我国的证明责任立法和司法实践 / 093
一、我国的证明责任立法093
（一）因袭“谁主张，谁举证”的起步阶段093
（二）初步接受法律要件分类说的觉醒期094
（三）正式接受规范说后的发展期096
二、证明责任案例研究的样本范围和总体情况097
（一）案例平台的选择098
（二）案例样本的确定098
（三）重点样本的地域、审级、时间分布情况104
三、重点样本中的事实真伪不明现象108
（一）事实真伪不明的类型109
（二）不同类型事实真伪不明的发生概率114
（三）案件事实真伪不明案件的裁判特点116
四、重点样本中的证明责任裁判规则117
（一）各类证明责任裁判规则在重点样本中的分布情况118
（二）依“谁主张，谁举证”分配证明责任119
（三）按规范说分配证明责任123
（四）按特定规则分配证明责任129
（五）按法定规则分配证明责任140
五、我国证明责任制度的特点146
第五章?司法实践对证明责任理论发展的启示 / 148
一、“谁主张，谁举证”的困境与变通148
（一）“谁主张，谁举证”在现代司法环境中的困境149
（二）规范说与“谁主张，谁举证”的共处153
二、规范说在审判实务中的适用问题155
（一）规范说与立法的衔接问题156
（二）规范说与实务的碰撞159
（三）对规范说适用情况的评价162
三、特定规则中的司法裁量164
（一）特定规则和一般规则的关系164
（二）特定规则与两大法系相关理论和司法实践的比较166
（三）特定规则之间的价值冲突168
（四）特定规则中的逻辑缺陷171
四、法定规则与其他规则的关系172
五、证明责任裁判的类型化分析177
六、我国证明责任司法实践的启示190
第六章?现代证明责任理论的漏洞与出路 / 193
一、规范说的理论漏洞193
（一）规范说无法顾及事实真伪不明的原因194
（二）规范说难以解决不承担证明责任当事人的举证责任问题196
（三）规范说难以回应立法者对证明责任分配缺乏考虑的质疑200
（四）规范说无法解决特殊情况下的公平裁判问题201
二、证明责任中的过错要素202
（一）证据义务的法理基础与证明过错204
（二）证明过错对规范说的矫正和互补213
（三）证明过错与证明妨碍的竞合218
三、证明责任中的价值评价222
四、证明责任裁判的方法224
参考文献 / 229
案例索引 / 237
后 记 / 247
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| 內容試閱：
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前 言
在民事诉讼中，有时候尽管当事人和法官穷尽各种举证方法和调查手段，法官对裁判所需的关键事实的真伪还是无法确定。这种事实真伪不明的局面有时是由于事实真相已经因为某种原因而湮没，有时是由于当事人或知情人员刻意隐瞒事实甚至虚构事实造成的。例如，张卫平教授曾经讲述过的“水晶球谜案”，其基本案情是：1999年1月23日上午10点，顾某以2944元的价格在上海工艺美术商厦购买一颗标注为“天然黄水晶球”的工艺品。售货员将发票、信誉卡交给顾某，信誉卡中写明 “假一赔百”。当日13时，顾某手持上海珠宝测试鉴定处出具的“球重289.8克，直径58.6mm，方解石”鉴定书，要求商厦按“假一赔百”的承诺进行赔偿。在法庭上，顾某主张，假水晶球就是从上海工艺美术商厦买来的；上海工艺美术商厦则主张，顾某将所购的真水晶球换成了在法庭上出示的假水晶球。在该案中，无论是发票、信誉卡还是双方的陈述，都不足以证明“此球乃彼球”或“此球非彼球”，凭借现有证据，无论判决哪一方胜诉，都达不到证据优势或者高度盖然性的标准。
在“水晶球谜案”中，至少当事人本身还是了解事实真相的，而在有些案件中，可能连当事人自己都无法确认真相。我国证据法专家何家弘教授就曾经讲述过自己的一个亲身经历：2016年10月5日，何教授和太太带着外孙去参观伦敦的博物馆。何教授和外孙走在前面，何太太走在后面。突然，何教授听到一声惊呼，转头一看，何太太被一辆自行车撞倒在地，经当地医院诊断为左肘关节错位和骨裂。何太太康复后和何教授谈起当天的事发经过，只记得自己当时要过马路，看见有公交车过来就停下来，她只注意看了左边，没想到自行车从右边撞了过来。而根据事发后骑行女子对警察所作陈述，在事情发生前，她正沿着路边骑车，看到何太太要过马路，她认为自己能从何太太身后过去，没想到何太太突然往回走，就撞到她的车上。这一起事件并未引起诉讼和纠纷，两位女士的陈述和回忆都没有需要面对司法证明的压力，但双方陈述的事实显然存在很大差别。这当中的真相存在两种可能：一是当何太太看到公交车行驶的路线过于贴近自己时，下意识地进行了躲避，并碰巧与骑行女子发生碰撞；二是骑行女子一开始看到何太太在往前走，凭着思维惯性推断何太太身后将出现骑行的空隙便要穿行而过，没想到何太太停住脚步，在来不及反应的情况下发生了碰撞。从日常经验来看，在事故突然发生的一瞬间，两位女士的记忆都可能出现短暂的空白、模糊，甚至紊乱，以至于无法准确还原事故发生的经过。对此，何教授也不禁感慨说：“倘若此事诉诸法院，法官面临的恐怕也是短缺的证据与模糊的事实。”
当类似情况进入诉讼，由于法官的职责令其不能以事实无法查清为由搁置或者拒绝裁判，便需要有一定的规则、理论、方法或者工具来指引法官作出适当的裁判，这便是证明责任所要解决的问题，它有别于当事人在诉讼中所承担的举证责任。但自罗马法以来，这两个概念经常被混为一谈。1883年，德国学者尤理乌斯·格拉查（Julius Glaser）首次将证明责任界定为具有主观证明责任和客观证明责任两种不同内涵的概念。其中，主观证明责任又被称为主观上的举证责任、形式上的举证责任、证据提出责任、形式上的举证责任、证据提出责任，它是指当事人在具体的诉讼中，为避免败诉的风险，向法院提供证据，证明其主张的事实存在的责任，其强调的是当事人的举证行为而不涉及诉讼结果的问题。而客观证明责任又称客观上的举证责任、实质上的举证责任、说服责任、证明责任，它是指当案件事实处于真伪不明的状态时，规定应由哪一方当事人承担不利判决的一种负担，其可以为法官在事实真伪不明时提供裁判规则或指引。紧随格拉查之后，美国学者塞耶（Thayer）于1890年在其论文《证明责任论》中对证明责任（burden of proof）的双重含义作了基本相同的解读。美国学者摩根（Morgan）又进一步将重含义的证明责任称为举证的负担（Burden of Producing evidence），将第二重含义的证明责任称为说服责任（Burden of persuasion）。至此，两大法系就现代证明责任的概念和内涵达成共识，即“证明责任”一词包含双重含义：一是当事人为避免败诉的风险向法院提供证据的责任；二是在口头辩论终结后，因要件事实没有得到证明而承担的诉讼上的不利益。我国大陆学者习惯上将双重含义说的重含义冠以“举证责任”之名，其意指当事人应当向法院提出证据的行为责任，而将第二重含义称为“证明责任”。我国台湾学者仍然习惯性地称前者为“主观举证责任”，称后者为“客观举证责任”，但均不影响理解和适用。值得一提的是，2014年12月18日颁布的《人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称2015年《民诉法司法解释》）第90条第2款首次使用了“举证证明责任”的概念。人民法院参与该司法解释起草的业务庭对 “举证证明责任”的释义是：“本条并未采纳举证责任或证明责任概念，而是使用举证证明责任的表述，其目的在于强调：（1）明确当事人在民事诉讼中负有提供证据的行为意义的责任，只要当事人在诉讼中提出于己有利的事实主张的，就应当提供证据；（2）当事人提供证据的行为意义的举证责任，应当围绕其诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实进行；（3）当事人在诉讼中提供证据，应当达到证明待证事实的程度，如果不能使事实得到证明，则当事人应当承担相应的不利后果。”可见，司法解释的起草者显然是想用举证证明责任的概念同时表达双重含义说的两重含义。但由于证明责任的重要性和地位显然超过了举证责任，所以我国学界普遍还是把包含了证明责任含义的“举证证明责任”称为“证明责任”。笔者根据理论界的习惯，在文中把“举证证明责任”与“证明责任”作为含义相等的概念使用。
由于证明责任的归属从终极意义上回答了谁需要对事实真伪不明承担不利后果的问题，也就在很大程度上决定了谁应当就何种事实向法院提交证据，以及谁有责任向法庭申请勘验和鉴定等一系列问题。法院也有责任基于证明责任的负担情况适时向当事人作出举证指引和释明，对其进行必要的风险提示。由此可见，无论在理论研究还是在诉讼实务中，证明责任都是一个极为重要的问题。德国、日本的学者因此也将证明责任称为“民事诉讼的脊梁”。这一形象的比喻亦获得了我国学者的认同。
目前，主导大陆法系证明责任理论的是德国法学家罗森贝克（Rosenberg）创立的“规范说”。规范说的立论基础是：只有当法官对作为法律规范适用前提的法律要件事实获得积极心证时，他才能够适用该法律规范；当法官的心证认定法律要件事实不成立，或者对其是否成立存疑的情况下，法官便不能适用该法律规范，而这种不利后果应由要求适用此等规范才能胜诉的当事人来承担。根据这一论断，规范说以当事人的诉辩主张为分界线，进一步将民法规范区分为：权利发生规范、权利妨碍规范、权利消灭规范、权利排除规范，每一类型的规范均包含相应的要件事实。主张权利存在的当事人，要证明权利发生的要件事实；否认权利存在的当事人，要对妨碍权利、消灭权利、排除权利的要件事实承担证明责任。2015年《民诉法司法解释》第91条中规定，“（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”，便参照了规范说的理论。
然而，在现实生活中，待证事实真伪不明和证明责任裁判问题对于理论界和司法机关而言，仍然是一个“说不清，道不明”的问题。许多法官对于在判决中宣告事实真伪不明，以及根据证明责任分配结果作出裁判仍然心存顾虑。我国台湾地区学者曾把产生这种现象的原因归为以下几个方面：一是上级法院对事实真伪不明的裁判接受程度低，习惯性认为下级法院应极尽调查之能事；二是证明度要求高，较易造成事实真伪不明，但实务上对证明度的操作是否适当存在疑问；三是法官对本证和反证关系的区辨可能存在不足，对本证待证事实的相反事实原本只需动摇法官确信即可，而实务中亦要求反证事实达到确信的标准；四是法官可能过于执着所谓实质真实，以致在举证活动上倾向非黑即白，而压缩原属于真伪不明的裁判空间。
我国台湾地区学者的论述反映了两岸司法实务中的共性问题：如法院过于强调追求客观真实，对证明标准的要求较高，压缩了证明责任裁判的空间，以及下级法院担心依真伪不明作出裁判可能给上级法院造成没有尽职调查的印象。但是，自规范说创立以来，现代证明责任理论已经在各国广泛传播并得到普遍认可。在这种情况下，法官在证明责任裁判问题上仍然存在诸多顾虑，其原因恐怕不能完全归咎于实务操作层面的问题。针对这一现象，我国学界对证明责任理论的发展方向存在激烈争论，主要有以下几种观点：
种观点认为，我国应当坚持和回归规范说。这一观点细分之下还存在两派：一派是规范说的坚定支持者，认为规范说仍是适合中国当前语境的证明责任分配理论，规范说的基本理论不存在本质缺陷。另一派虽然承认规范说存在一定的瑕疵，但认为，根据我国国情，比起规范说的瑕疵来说，更应该树立规范说的权威。理由是，“相对于西方法治国家，我国在观念上却欠缺规则至上传统和尊重形式理性价值，法律实证主义者坚持的法律就是法律并非过时的陈词滥调，而是仍需努力培植的基本信仰。当前，为关键的就是树立法的权威与安定性价值，以稳定人们的行为预期，法官的自由裁量权应当受到严格限制。罗森贝克这种严格尊重制定法权威、依据形式标准、限制司法裁量权的理论正当其时。对我国来说，不宜放大规范说的瑕疵，模糊该学说的基本要义”。
第二种观点认为，应当从进一步完善法律解释方法的角度来适用规范说。该观点认为，“规范说在解释方法上以文义解释为主（偶尔采体系解释），这一方法论上的局限是规范说的本质缺陷。当该理论被用于未考虑证明责任问题的实体法规范时，必然导致不合理的证明责任分配。对此的解决之道是，克服方法论上的局限，引入以规范目的为导向的体系解释方法，重新解读法条之间的意义关联，以确定法规范应然的‘请求原因—抗辩—再抗辩’要件，从而更加灵活、能动的解释法条自身所蕴含的证明责任分配规则，使得规范说不至于成为死板的教条，而是能适应时代发展与变化的理论”。
第三种观点认为，我国应当采用一般原则和例外规则相结合的方式来解决证明责任分配的问题。但在具体采用何种标准作为一般原则的问题上，该观点又可进一步分为广义的法律要件分类说和狭义的法律要件分类说。广义的法律要件分类说认为，可以将规范说等法律要件分类说作为证明责任分配原则，并参照其他证明责任分配学说，对按法律要件分类说的原则不能获得公正结果的具体案件实行证明责任倒置或参酌有关学说来确定当事人的证明责任。为了慎重对待适用例外规则造成证明责任倒置的情形，有的学者还认为，“由于证明责任倒置改变了当事人之间的实体权利义务关系，一般应由立法机关作出特别规定，在立法机关尚未作出规定而司法实践又迫切需要规定时，可暂由司法机关通过司法解释的方式进行规定”。狭义的法律要件分类说认为，依照法律要件分类说的方法分配证明责任，也有符合实质公平的现象。在实务上，可以先在区分权利发生要件和权利消灭要件的基础上对证明责任作初步分配，然后再结合危险领域说、概然性说、利益衡量说等新说的观点加以检讨，后确定证明责任的归属。
第四种观点认为，在规范说存在根本缺陷的情况下，应当用民法基本原则和目的性解释的方法来解决证明责任的分配问题。该观点认为，规范说基于法条的规范结构和法条之间的相互关系，对证明责任的分配问题采形式标准，忽略了隐藏于民法法律规范中的实质价值与公平问题。而由于证明责任是一项民法概念，证明责任分配的实质性原则就是民法基本原则，它包括私人自治原则、信赖保护原则、诚实信用原则、公序良俗原则等，故而在具体运用过程中应当先通过分析证明责任的功能、概念来探求证明责任分配的实质性原则；再以该实质性原则为价值导向，对特定要件的证明责任分配进行目的论解释，以此得出合目的性的证明责任分配规则。
除上述分歧外，我国针对证明责任理论的研究尚存在以下不足。，应用型研究较多，基础研究不足。对于应用型的问题，国内的研究成果颇丰，在诸如法律行为的证明责任分配、表见代理的证明责任、善意取得制度的证明责任、动物侵权的举证证明责任、医疗损害的举证证明责任等问题上，均有不少成果。但以上研究大多是从应用层面去探讨如何解决规范说在实际适用过程中遇到的问题，其要么直接把规范说作为公理来使用，要么就是在规范说的基础上通过运用法律解释方法和各种实质性原则来弥补规范说的不足，很少对证明责任的基础理论问题进行更深入的研究。
第二，对规范说以外的各种证明责任学说之间的逻辑关系和理论联系研究不足。自规范说诞生以后，德国、日本等大陆法系国家对规范说的理论缺陷和如何克服规范说不足进行了大量的研究和实践，诞生了各种新的学说。同时，普通法运用利益衡量的方法对证明责任进行分配的做法对大陆法系的证明责任理论也起到了推动作用。但是，由于不同的学说和理论往往有各自不同的逻辑起点，在各种学说反复堆积的情况下，反而使证明责任问题更加模糊和难以把握。如何对这些不同的学说和理论进行系统梳理，将其从逻辑层面更好地统合起来，使之更好地服务于我国的审判实务，是2015年《民诉法司法解释》实施后迫切需要解决的问题。
第三，理论研究对实务的关切不足。虽然，学者对证明责任理论在司法实践中受到法官冷遇的情况并非毫无察觉，有个别学者还进行了一些研究。但遗憾的是，相关研究并未继续深入问题的实质和提出相应的解决方案。而在司法实践中，仍有不少法官对公开讨论事实真伪不明和证明责任裁判的问题心存犹豫。这种现象说明，现有的证明责任理论未能给予法官足够的信心和勇气将其付诸实践。因此，尽管2015年《民诉法司法解释》为完善我国的证明责任制度作了大量努力，但实际效果显然未达预期。
为了解决以上问题，笔者对两大法系的证明责任理论和实践进行梳理，并通过案例平台抽取2015年《民诉法司法解释》颁布前后，从2008年至2020年的证明责任实证案例样本作为研究对象，着力于探究并解决以下问题：
（1）法官在审判过程中有多少机会遭遇事实真伪不明的情况；导致案件出现事实真伪不明的原因有哪些；其中是否存在一定的规律，对证明责任的分配又有什么样的影响。
（2）作为通说的规范说是否存在理论缺陷；如果有的话，其缺陷是否足以动摇规范说的通说地位；理论上对于规范说的缺陷是否存在妥善的解决方法。
（3）普通法系的证明责任理论和司法实践与大陆法系有何异同，以及其对我国的证明责任裁判是否具有参考价值。
（4）当前，我国法官在实务中是如何面对和处理证明责任问题的；这些实务中的做法有没有合法依据；其与两大法系的理论和实践存在哪些共性，其中是否存在普遍的规律性的因素。
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