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內容簡介: |
模式是一种成熟、稳定的存在状态,是发展的方式,也是人类文明的综合表现形式。中国古代法文明模式在数千年的发展中,与世界其他国家和地区的古代法文明模式有相同(相通)之处,比如,都经历了神权法时代,都有着身份等级制度,都以公平、正义为追求理念,但延绵时间最久、稳定成熟并独树一帜的中国古代法文明模式更具有鲜明的特色。
中国古代法文明模式以“沿波讨源”、渐进完善的发展方式经过数千年的打磨,不断臻于完善。就制度而言,中国古代法文明模式刚柔兼顾,软法发达,法律不仅有止恶的禁止作用,更有扬善的导向与鼓励作用。就体系而言,在中国古代法文明模式中,多种法律形式无不以“礼”为核心,礼法水乳交融、完美契合。就思想理念而言,中国古代法文明模式将王朝推崇的以儒家为本的主导法思想与被社会广泛认可的主流法思想相统一,形成尊礼守法的社会共识。
中国古代法文明模式是辉煌的中华古代文明的有机组成部分,而不是其中的“黑洞”;其凝结了古人的法律智慧,是我们发展现代法治的动力与平台,而不是包袱与羁绊。
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關於作者: |
马小红,中国人民大学法学院教授、博士研究生导师,中国人民大学历史与社会高等研究所兼职教授,中国人民大学法律文化研究中心主任。北京大学历史学学士、法学硕士,中国人民大学法学博士。兼任中国法学会理事、中国法律史学会常务理事与学术委员、中国法学会董必武法学思想(中国特色社会主义法治理论)研究会副会长、中国法律思想史专业委员会副会长、北京市法学会中国法律文化研究会名誉会长。曾就职于北京大学中古史研究中心(现为北京大学中国古代史研究中心)、中国政法大学法律系(现为中国政法大学法学院)、中国社会科学院法学研究所。
长期从事中国法律史教学与研究,为本科生讲授“中国法制史”、“中国法文明史”(全校通识课)、“全球法律文明”(全校通识课,与其他老师合开),为硕士研究生讲授“中国法律思想史专题”、“《唐律》选读”、“中西法律思想史概论”(与其他老师合开)及“法律史概论”(与其他老师合开),为博士研究生讲授“法学方法论:史学的方法”“法学前沿:中国法律史”等课程。在《中国社会科学》《法学研究》《中国法学》等刊物上发表论文百余篇,代表作有《礼与法:法的历史连接》《中国法思想史新编》《古法新论:法的古今连接》等。多部专著和论文被译为英文、韩文出版。
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目錄:
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绪 论
一、研究内容 (3)
二、研究意义与主要观点 (18)
三、研究现状与方法 (25)
四、本书欲探究的问题 (33)
通 论
历史沿革 (41)
一、起源 (41)
二、发展 (51)
制度设计 (86)
一、“先例法”时代 (86)
二、“成文法”时代 (103)
三、“混合法”时代 (114)
体系结构 (137)
一、以 “礼”为宗旨 (137)
二、以 “祖制”为基础、以 “皇权”为核心 (142)
三、以 “典”为主体 (158)
四、以 “律”为辅助 (181)
思想理念 (203)
一、先秦法思想理念及其影响 (203)
二、主流法思想 (233)
三、非主流法思想 (246)
专 论
延绵渐进的历史沿革 (265)
一、萌芽时呈现出的“早熟性” (265)
二、发展中呈现出的“同步性” (270)
三、道德法律化的发展 (274)
刚柔兼顾的制度设计 (294)
一、中国古代的 “权力”理念 (294)
二、中国古代法律的确定性 (307)
三、中国古代社会的 “软法” (327)
开明圆融的体系结构 (345)
一、开明的中国古代法文明 (345)
二、礼与法的完美契合 (357)
三、雅俗并用的 “法言法语” (378)
兼容并蓄的思想理念 (397)
一、“和谐”观 (397)
二、中国古代的两次 “法治”思潮 (408)
参考书目 (426)
致 谢 (434)
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內容試閱:
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本书欲探究的问题
本书是对课题研究成果的修订,课题从2010年立项到结项历时5年,从2015年结项到现在又过去了7年多,其间有两个问题始终萦绕在笔者的脑海,即:中国古代法文明模式的特点究竟是什么?独树一帜的中国法文明与其他法文明的共同之处又是什么?其实,这“不同”(特殊性)与“同”(普遍性)的问题同样一直存在于近代法史学界。探究起源、梳理沿革、介绍典章、分析体系、描述制度、思索先人的思想理念,笔者在这些年中一个一个专题地研究,归根结底都是为了回答中国古代法文明模式的普遍性与特殊性究竟是什么的问题。如果不关注法文明的普遍性,我们在现实的法治发展中就会迷失方向;而如果不关注法文明的特殊性,现实的法治发展则难以接地气,难以寻求到现实法治发展的传统动力。
(一)寻找中国古代法文明模式的“特点”
说到中国古代法文明模式的“特点”,应该注意两点:第一,目前中国的法律体系是近代以来西法东渐的产物。从1902年清末修律开始,西法成为中国“变法”的仿效目标,这是近代中国无奈的被动选择。西来之法不仅改变了中国承袭了数千年的法的制度与体系,而且也冲击着人们的法律价值观。第二,一脉相承的中国数千年的法在近代解体后,其深远而巨大的影响却不以人们的意志为转移。就习俗及观念而言,古代法的影响还远远没有消失。在现实的生活中,我们总能自觉或不自觉地感受到传统法的影响和约束。在变法中,仿效的西法模式在传统影响下不自觉地变形。古代法文明在西来法文明的冲击下,虽支离破碎但仍然顽强地存在并影响着现实。中法与西法两者在变异中融合并摸索相互兼容的途径。然而,这个“兼容并蓄”也并非一成不变。
19世纪以来,每当立法之时,人们必会问西法的规定为何。清末修律时,修订法律馆派出了大量的法科留学生,翻译了大量的西方法律及法学名著,并请外国的法学专家来中国帮助立法。借鉴、吸纳甚至仿效西法,其实一直是近代中国法律变革的主旋律。每预立一法,国人便会放眼看一看美国如何、欧洲如何、日本如何等等。但在20世纪的后半叶,中国学界在关注国外的同时,也开始关心起中国古代法如何。如今法学界更是有很多学者将眼光投向中国古代法文明蕴含的现代法因素。中国古代法文明中是否有权利观念、权力制约的思想、类似宪法的母法、类似民法的理念等等,这些问题的提出,一方面说明中国古代法确实离我们渐行渐远,以致非经“专门”的研习而无法确知;另一方面也说明在中国现实社会的法律发展中,兼容并蓄不仅是中西的融合,而且包括了对古代法的借鉴。法的古今连接已经改变了以往被动地被影响的局面而成为自觉复兴。
说到中国古代法文明究竟“有没有”的问题,其实涉及法文明的“特点”。有学者认为,无论是在古代还是在今天,也无论是在西方还是在东方,但凡是人类社会,所遇到的一些问题大致是相同的。其实,从贴近民生的法律看,便可以证明这一点。比如中国古代社会有纠纷的存在,西方社会、现代社会同样也有纠纷的存在;中国古代社会的法律中有罪与刑的规定,西方与现代的法律中同样有这样的规定。古今中外面对相同问题的“不同”在于对同样问题阐述的角度、表达的方式和解决的方法不同,这就是特点。实际情况也的确如此。我们可以从“二十五史”的《礼乐志》中看到礼就是中国古人心目中的“根本大法”,从《选举志》中看到科举制就是中国古人对“权利”“平等”的追求,从《五行志》中寻找到中国古典式的以体恤弱者为特征的“自然法”思想……当我们从浩瀚的资料中勾勒出中国古代法文明模式,澄清了一些误解后,再用现代社会的法思维方式或理念去阐释中国古代法文明时,过去的法便具有了现实的价值。
中国古代法在近代的变革中不仅证明了其优秀因素是可以与时俱进的,而且在实践中也证实了其强大的生命力与活力:凡是自觉地利用了传统作为支撑的法律制度,比如人民调解制度、综合治理等等,在实践中就会执行得较为顺利,基本能获得立法的预期效果;反之,与传统抵触较大、从西土引进却又缺乏本土法资源支持的一些法律制度,在实践中往往会产生“南橘北枳”的结果,如梁启超所总结的那样:
自由之说入,不以之增幸福,而以之破秩序;平等之说入,不以之荷义务,而以之蔑制裁;竞争之说入,不以之敌外界,而以之散内团;权利之说入,不以之图公益,而以之文私见;破坏之说入,不以之箴膏肓,而以之灭国粹。
梁启超所处的时代,即20世纪的初期,在中西法融合中发生“南橘北枳”的现象,可以说是历史的必然。因为当时的中国处在民族生死存亡的关头,人们无暇对来自西方的自由、平等、竞争、权利等新观念以传统为平台主动地发掘与融合,也无法对西来的这些概念或观念细致地正本清源,所以难免产生误解。在当时的情况下,对中西法契合点的考察也不免片面,因为效法西方法则必解体中国法在当时人们的认知中是必然而合理的。但是,对于中国这样一个具有古老文明、悠久历史的
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