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編輯推薦: |
真实世界的法律思维有两大难题:一是“当书本理论遇到社会真实场景,这时候书本上的法理论往往就没用了”;二是“有一个强大的思维惯性——日常思维,人们常常忘记了法律而日常思维来分析问题”。
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內容簡介: |
本书探讨重要的六个法律理论思维的维度:普遍性、权利义务、主体、法律的完整把握、事实的法律陈述、程序。 真实世界的法律思维,既要在书本理论的基础上加上真实世界的维度,也要在真实世界日常思维的基础上加上书本理论的高度,由此形成一个循环。修订版在原版基础上更新 了《民法典》相关内容,在每一讲的后面增加了小结论述,内容更加立体完备。
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關於作者: |
黄文伟,仰恩大学法学院副教授,福建刺桐律师事务所律师。发表论文30余篇,出版著作《一句话理解法律:学法律就这么简单》《公共生活的底层逻辑》。
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目錄:
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第一篇 在书本理论上叠加一个意想不到的维度
一个在主观世界,另一个在现实世界。从书本里的法律思维到真实世界的法律思维,是一次无比艰险的穿越,罗振宇在2018年1月23日“罗辑思维”微信公众号“罗胖60秒”有一个精彩的阐释:“真实世界经常就这样,它会在书本理论上叠加一个意想不到的维度。”
第一讲 对手 ………003
书本里的法律思维,模拟的常常是“单人决策”的情形,只存在辨认事实、适用法律的思维决策。但在现实生活中完全是另一种场景,现实生活中很少有“单人决策”的情况,大多数情况下,你是在一根漫长的博弈链条中做选择,你的一个行为会触发其他人的应对行为,你的决策必须考虑其他人的意图。
微课 1 事实不是你所经历的………005
微课 2 法律不是你认为的………010
微课 3 当你想录音时,对手会怎么做?………017
微课 4 借条中的对手意识………022
微课 5 如果对方当事人诚信的话,诉讼本不会这么难………026
微课 6 许霆案——舆论也是你的对手………031
本讲小结 如何避免对手思维成为有害技巧?………035
第二讲 利益 ………038
“一切不牵扯利益得失的知识,都只不过是智力游戏。”书本里的法律思维就是典型的智力游戏,真实世界的法律思维则是直接牵扯利益得失冲突的。在真实世界中,你在法律上的每一次选择,都是直接奔向某种利益的,你也须承担这个选择的成本。
微课 7 为什么你不能成功地应用法律?——来自利益维度的分析………040
微课 8 将房产直接登记在未成年子女名下的利益评估………046
微课 9 签名、盖章、捺手印各有什么问题?——结合对手视角进行利益分析………049
微课 10 撞伤不如撞死?………054
微课 11 风险的忽略与厌恶——以假离婚为例………056
微课 12 走在斑马线上是安全的?………061
本讲小结 利益考量如何为好?………064
第三讲 “潜规则” ………068
真实世界的法律充满各种合理和不合理的“潜规则”。不合理的“潜规则”,你要规避它、对抗它、扼杀它,而合理的“潜规则”的“潜”本身就是一种生存策略,对于你来说,其重要性甚至高于某些正式法律规则,如果没有弄明白,你无法玩转法律应用。
微课 13 法官很忙………069
微课 14 警察抓小偷却摊上麻烦事………073
微课 15 法官也会失误………076
微课 16 为什么律师不能承诺办案结果?——从法官自由裁量权的角度分析………079
本讲小结 “潜规则”如何识别?………082
第四讲 信息不完备 ………085
书本里的法律思维,法律人据以决策的信息是确定、固定和完备的;而真实世界的法律思维,要求你在不确定、易变和不完备的信息面前作出适当的决策。
微课 17 法律人只能用不完备的信息做决策——来自《医学真相》的启示………086
微课 18 法庭上的事实只能是事实碎片的重构………089
微课 19 为什么不能“撞了白撞”?………093
微课 20 事实问题是真实性问题,也是正当性问题………096
微课 21 如果你是类似案件的当事方,可以从昆山反杀案学到些什么?………099
本讲小结 信息不完备如何破?………102
第五讲 容纳矛盾 ………104
在一般人的印象中,法律只有一张面孔,规定在纸上的法律就是最佳的。而在真实世界中你会发现,从不同人的视角理解法律就会有不同的含义,在不同时间点理解法律就会有不同的含义,从正义、自由、效率、秩序等不同价值出发理解法律就会有不同的含义,你需要在头脑中容纳相互矛盾的不同看法。
微课 22 “守法公民”被逼成“非法公民”,怎么办?………105
微课 23 为什么绝对的正义无法实现?——人本不能对人的行为作裁定………109
微课 24 无罪的辛普森为什么还要赔偿?………113
微课 25 法庭的判决常常面对概率类事实………118
微课 26 李某故意杀人案——对同样的事实无法得出一个统一的结论………121
微课 27 为权利而斗争………123
本讲小结 如何容纳矛盾?………126
第六讲 信任 ………130
在真实世界中,法律应用是人与人在信息不完备的条件下博弈的过程,这促使人们试图去钻法律的空子。不过,当你钻空子赢了官司,很可能已经输掉了信任。人要信任法律,但法律毕竟不是人。在书本里,法律与信任基本上是和谐的,而在真实世界中,你会看到法律与信任的激烈冲突,需要你从中作出选择。
微课 28 赢了官司的秦玉河………132
微课 29 辱母杀人案………136
微课 30 从“亲亲相隐”到《我不是药神》………139
微课 31 感情易变,法律恒久——以“赠给情人的门面房”为例………143
本讲小结 法律思维如何嵌入信任考量?………146
第二篇 在日常思维的基础上加上法律理论思维的高度
在书本里应用法律,人们自然会用法律分析问题,但是,回到真实世界,很多人常常忘记了法律而只是以日常思维来分析问题。由于强大的思维惯性——日常思维的存在,你必须在日常思维的基础上达到法律理论思维的高度,这样才能玩转法律思维。
第七讲 普遍性 ………154
作为当事人的法律应用者自然应该考虑个人利益,这也是日常思维使然。但是,法律是代表普遍利益的,你必须懂得从普遍性的角度理解法律是什么,必须懂得普遍利益和个人利益如何协调,否则你很可能无法在法律程序中保护个人利益。
微课 32 银行职员应当把抽屉里的钱交给抢劫犯吗?………155
微课 33 医生的病历记录可以查看吗?………157
微课 34 博斯曼的诉讼——富了别人,穷了自己………159
微课 35 律师为什么替“坏人”辩护?………163
微课 36 如果人是自利的,那他为什么要服从代表普遍利益的法律?………169
本讲小结 法律前理解………171
第八讲 权利义务 ………174
当涉及要如何对待一个人或如何评价一个人的某个特定的行为时,我们常常会作出这样的界定:“这个人是好人”或“这个人是坏人”,“这是对的,那是错的”。但是,对一个法律人而言,他的思维须有一个转变,要学会运用权利义务规则来判断问题。
微课 37 生活中很多看似稀松平常的事,包含意料不到的权利义务………175
微课 38 你以为只是做了一件常人都会做的事,其实已经触犯刑法了………178
微课 39 有困难找警察………181
微课 40 法律有什么?如何简单了解不同法律的核心准则?………184
微课 41 为什么奥地利公民投票支持“继续保留义务兵役制”?………186
本讲小结 从法感到法律关系分析………188
第九讲 主体 ………191
从日常思维到法律思维,需要一个重要的跨越:从具体单个的自然人到抽象且多样的法律主体的认识飞跃。法律关系是法律主体与主体的关系,辨明与你打交道的法律主体的性质,才能明确你是在跟谁建立法律关系。而能否在这样的法律关系中达到你的目的,你还必须进一步审查与你发生关系的法律主体背后的资源。
微课 42 从合同主体的审查看如何与他人打交道………192
微课 43 我是谁?………195
微课 44 公司就能保证股东有限责任吗?………198
本讲小结 法律关系分析的具体展开………202
第十讲 法律的完整把握 ………204
法律就在身边,我们多多少少都有一些法律常识,不过,日常生活中积累起来的法律常识往往是碎片、零散和孤立的,当你准备应用法律,还得回到法律文本,完整把握法律的具体规则。
微课 45 出轨距离婚损害赔偿还有多远?………205
微课 46 贯通………209
微课 47 抢了18个锅贴与3串鸡肉串应判多少年?………212
微课 48 合法的权利变成违法行为………214
本讲小结 法律适用的“体系化思维”………217
第十一讲 事实的法律陈述 ………220
法律思维意味着——事实在你眼里不是纯粹的事实,而是经过法律筛选的事实,是以主观设定的预适用的法律为参考系对事实进行的选择与陈述。
微课 49 有法律意义的事实………222
微课 50 合同纠纷有哪些关键的细节值得注意?………225
微课 51 没有证据,神仙也难助………228
微课 52 小偷的供述没有那么“神奇”,但也很重要………232
微课 53 事情没有你想得那么糟………236
本讲小结 事实的选择、论证与故事………239
第十二讲 程序 ………241
法律通过程序才能实现其目的,程序包括复杂多样的环节。这些环节稍纵即逝,证据不等你,对手不等你,法院也不等你。你必须一个环节一个环节扎扎实实地推进,一个环节出错,有时就无法补救了。
微课 54 法律程序最核心的要义是什么?………242
微课 55 讨薪从书本到真实世界还有多少道坎?………247
微课 56 性侵受害者如何维权?被人诬告强奸怎么办?………253
微课 57 技巧………257
微课 58 如何尊重少数人?………259
微课 59 法律远,拳头近?………261
微课 60 你被冤枉了吗?………264
本讲小结 法律适用的程序思维………267
续编 法律思维是什么?………269
后 记………272
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內容試閱:
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序 言
我们生活在一个依照法律强制力构造起来的世界。无论是买一份快餐、卖几只股票,还是交一份房租、订一个酒店,都是法律在支撑着其中的基本秩序。但是,除少数受过专业训练的人之外,绝大多数人对法律只有模糊的印象。既然是模糊的印象,那么,了解那些最具穿透力的法律知识显然是最重要的。法律思维最基本的准则是“以事实为根据,以法律为准绳”。这是人人皆知的法律思维,但深究起来相当复杂,不仅普通人展开其法律判断时会迷路,经过多年专业训练的法律人也会不时“踩坑”。
法律在现实生活中的应用存在两种基本方式:一是普通公民应用法律的行为;二是国家公权力应用法律的行为,即法律适用。本书所讨论的法律应用是“普通公民的法律应用”。现实生活是由法律支撑的,你之所以读这本书,并不是因为你要成为律师、法官、检察官,而是因为,只要你想做个生活在现代社会的明白人,就必须了解真实世界的法律思维。
什么是真实世界?这一问题是相对于书本理论而言的。书本理论不等于真实世界。书本理论在主观世界,从书本理论到真实世界,是一次无比艰险的穿越,罗振宇在2018年1月23日“罗辑思维”微信公众号“罗胖60秒”有一个精彩的阐释:“真实世界经常就这样,它会在书本理论上叠加一个意想不到的维度,这时候书本理论往往就没用了啊。”就法律应用而言,真实世界在书本理论上叠加的意想不到的维度归纳起来主要有六个关键词:对手、利益、“潜规则”、信息不完备、容纳矛盾、信任。
什么是法律思维?在书本里应用法律,人们自然会用法律分析问题,但是,回到真实世界,很多人常常忘记了法律而以日常思维来分析问题。由于强大的思维惯性——日常思维的存在,你必须在日常思维的基础上加上法律理论思维的高度,这样才能玩转法律应用。法律理论是个庞大的体系,本书只探讨六个重要的法律理论思维的维度:普遍性、权利义务、主体、法律的完整把握、事实的法律陈述、程序。
真实世界的法律应用面临两个悖论:真实世界是一张网,而书本上的理论是一条线,用一条线来表达网,会水土不服;真实世界的思维习惯是直觉,法律问题则是理论叠加事实生成的观念系统,经常在直觉之外。真实世界的法律思维,既要在书本理论的基础上加上真实世界的维度,也要在真实世界日常思维的基础上加上书本理论的高度,由此形成一个循环。这样一个循环说一说也就懂了,难在一刻不忘地运用,难在融会贯通——像呼吸、走路、游泳和骑车那样自然而然地用真实世界的法律思维来对法律问题作出反应。
所谓真实世界的法律思维,并非那些只能意会而无法表达的法律思维,本书所定义的“真实世界的法律思维”是“意想不到”的,既包括一般书本理论里“意想不到”的真实世界维度,也包括纯粹日常生活思维“意想不到”的理论高度。本书通过大量实际例子,特别是在你意想不到的场合中,讨论如何应用法律,旨在为真实世界的法律思维奠定一个初步的基础。
一方面,真实世界的法律思维有其工具性的一面,能解决实际难题。另一方面,它也是一种知识,一种经常处于意料之外的知识,能满足我们的好奇心。法律与生活有诸多内在的联系,我们一旦把“真实世界法律思维”理解、掌握、打通,就可以解答生活中的诸多疑惑。
现在,让我们一起开启“真实世界法律思维”的探索之旅,在一个个特定的场合中观察、分析和解读法律的具体应用。希望这是一段“新的时间”,会带给你意想不到的收获,出发吧!
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