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| 編輯推薦： |
结合大量典型案例
内容涉及招标、施工资质、工期、工程转包、违约责任、工程司法鉴定等十四个分类
剖析120个建设工程法律实务中的问题
为企业提供专业法律意见
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| 內容簡介： |
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本书以近年来建设工程领域的典型判例作为切入点，分析探讨了建设工程项目过程中应着重审查的诉讼风险以及相应的合规应对措施。本书体例上以工程项目推进顺序为导向，从项目伊始所遇到的招投标、资质问题，逐步深入到工期、转分包、工程质量、工程违约、工程结算、工程价款优先受偿权等问题，贯穿项目始终，以帮助企业工程人员以及法务合规人员更好地平衡项目推进与合规管理的关系。
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| 關於作者： |
主编
李舒，北京云亭律师事务所合伙人，长期从事商业和金融领域的法律实务和问题研究，擅长公司业务、企业合规、金融与银行业务、执行与破产等领域的法律事务，在企业合规与建设工程等商事争议解决领域经验丰富。李舒律师曾为国内外数十家商业企业提供法律服务，尤其擅长从实现委托人商业利益的角度就疑难复杂的法律问题和需求提出整体的解决方案，参与办理各类案件总金额达数百亿元。
李舒律师著有《保全与执行裁判规则解读》《担保纠纷裁判规则与类案集成》《破产纠纷裁判规则解读》《金融借款纠纷案件胜诉实战指南》《公司法裁判规则解读》《民企产权保护政策汇编与解读》等多部著作；在各类专业刊物和媒体发表了大量法律实务文章，并就诸多法律问题接受中外著名媒体采访；受邀在多所著名高校和上百家金融机构和各类大型企业讲授法律实务课程；创办的“法客帝国”和“保全与执行”等专业平台有近百万人订阅，在法律界具有广泛的影响力。
联系邮箱：lishu@yuntinglaw.com
电话/微信：15210234077
唐青林，北京云亭律师事务所创始合伙人，兼任最高人民法院诉讼服务志愿专家、北京大学国际知识产权研究中心研究员、北京市律师协会第十一届公司法专业委员会副主任、北京外国语大学法学院硕士研究生校外导师。1999年开始从事法律工作。曾代理多起在最高人民法院审理的疑难复杂案件并获得胜诉。专业论文曾发表在最高人民法院《民事审判指导与参考》和《法
学研究》。精通公司法与知识产权法，办理了大量疑难复杂案件。在中国法制出版社出版《判决书中的合同法》《公司保卫战》《商业秘密案件裁判规则》《企业家刑事法律风险防范》等十余部法律实务著作。多次受邀在清华大学、人民大学、国家开发投资公司等高校或大型企业讲授法律实务课程讲座。
联系邮箱：lawyer3721@163.com
电话/微信：13910169772
副主编
李晓宇，北京云亭律师事务所律师，复旦大学法学硕士。主要业务领域为商事诉讼与仲裁、金融相关诉讼与执行、房地产与建设工程等。具有丰富的诉讼实务经验，尤其在建设工程、金融相关诉讼、投融资相关领域具有丰富的实践经验和大量成功案例，并长期为央企、国企以及大型民营企业提供日常法律服务。
赵跃文，北京云亭律师事务所合伙人，中国人民大学民商法硕士，专注于诉讼仲裁、建设工程、商业保理、刑事辩护等实务领域，注重法学理论与实务研究，著有《商业保理疑难案件精解及胜诉实战指南》等多部著作；在最高人民法院、地方高级人民法院及仲裁机构办理诸多重大疑难复杂民商事案件，标的金额超过百亿元；受邀为国企、高校讲授法律实务课程。
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| 目錄：
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第一章 工程招标投标
001 招投标前达成合作意向， 是否属于实质性磋商 1
002 必须进行招标的项目， 能否采用邀标形式确定承包人 9
003 必须进行招标的项目， 先施工后招标是否导致施工合同无效 16
004 在中标合同之外另行约定让利条款的， 是否背离中标合同实质性内容 23
005 招投标活动存在程序瑕疵， 是否导致施工合同无效 28
006 发包人未进行招标投标， 应否承担停工损失赔偿责任 34
007 补充协议约定结算总价的下浮比例， 是否构成对中标合同实质性抵触 38
008 中标合同签订后， 变更中标价款和施工范围的补充协议有效吗 44
009 中标合同未约定付款时间的， 能否以招标文件为准 51
010 用以备案的合同是否因虚假的意思表示而无效 58
... ...
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| 內容試閱：
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根据国家统计局数据显示， 建筑业的总产值持续稳步增长， 2022 年已经超过 30 万亿元， 同时建筑业企业总数量也在持续增长。 但在行业规模增长背后，则是建筑业企业产值利润率不断下滑， 这也更加符合大众对于房地产下行的认知。 笔者在开展业务的过程中掌握的情况也显示， 建筑业距离全面复苏仍有一段距离。
我们在案件处理过程中发现， 大量建筑业企业对于是否通过诉讼仲裁解决工程款纠纷存在一个较为明确的判断依据———项目是否亏损。 如果项目整体处于盈利状态， 那么双方通常能够顺利完成结算; 而如果项目亏损， 无论是民营企业内部合规要求， 还是国资企业更为严格的合规监管约束， 均会推动企业将争议纠纷诉诸司法程序， 以确保相关问题处理的合规性。 因此在行业规模扩张但利润率下滑的背景下， 就不难理解建设工程类案件持续呈高发态势。
建设工程案件的诉讼阶段， 体现出重事实、 重鉴定、 标的额较大、 法律争议较少等特征。 但是在案件中爆发的争议只是建设工程纠纷在司法程序中呈现的表象， 而为避免相应纠纷的产生则需要在工程立项、 推进过程中， 就要细致地做好工程合规管理工作。 对于建设工程争议解决和合规工作而言， 最为重要的第一步， 就是厘清合规依据。 目前我国建设工程法律法规呈现出多层次的格局:
第一个层次是 《 民法典》 第十八章以及 《 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 ( 一) 》 ， 二者共计六十六条， 明确了建工案件中的法律关系以及一系列事实问题的认定标准， 为建工案件审理奠定了坚实基础;
第二个层次是 《 招标投标法》 《 建筑法》 《 建设工程质量管理条例》 等关于建设工程案件经常涉及的招采流程、 工程质量、 项目证照申请审批要求问题的全国性法律法规， 可以直接引用作为裁判依据;
第三个层次是各地高院对于建工案件发布的解答、 指导意见、 指南等文件。虽然不能作为裁判依据， 于判决书中直接引用， 但在全省范围内的审判实务中可以起到最为直接的作用。 而且该类文件通常还有突破于前两个层次的认定， 以本书成稿时最为新近发布的 《 重庆市高级人民法院、 四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》 为例， 在其第十四条中认定: “ 固定价合同中约定承包人承担无限风险、 所有风险或者类似未明确风险内容和风险范围的条款， 对双方没有约束力。” 而该规则此前仅在不能作为合同是否有效判据的地方住建局意见中有所体现， 完全超越了在先层次的规则范围。 并且随着2019 年高院一审标准提高到了 50 亿元， 2021 年中院一审标准提高到 1 亿元和 5 亿元， 综合导致了建工案件在省域内处理， 更加受到省级高院文件左右的现状。
第四个层次则是最高院和重要地区高院的判例。 由于建工案件的专业性， 法律法规和地方性文件难以穷尽全部问题， 大量问题都是在案件中遇到、 在案件中解决。 而且随着 BT、 BOT、 PPP、 总承包、 委托代建等业态新型模式的不断涌现与淘汰， 伴生的新鲜问题也会不断地走向法院。 因此高层级法院的判例才是建工案件发展的第一手资料。
前三个层次的合规依据尚可通过简单的法律检索获得对应条文， 而最高院、 高院的典型判例、 前沿判
例所确立的裁判规则难以在短时间内总结。 本书则是将大量的判例进行整理筛选， 将具有频发和高发性、 相应规定较为模糊的问题以及新涌现的问题进行挑选汇总， 立足于典型且前沿的判例， 对其中的争议问题以及法院处理进行剖析， 同时在延伸阅读部分加入与正文案例相似但法院认定相反的判例， 力求将建工审判实务情况用最容易理解、 最容易检索的方式向读者准确呈现。
本书体例上以工程项目发展过程为纲， 从项目伊始所遇到的招投标、 资质问题， 逐步深入到工期、 转分包、 工程质量、 工程违约、 工程结算、 工程价款优先受偿权等问题， 贯穿项目始终。 同时对于工程鉴定、 诉讼程序、 总承包、 PPP 项目、 基建等特殊问题独立成章， 便于读者在争议解决和合规工作中检索阅读。
由于受笔者时间、 精力及水平的限制， 本书难免存在疏漏之处， 所涉及的问题也难免挂一漏万， 请各位读者予以批评指正! 我们也非常欢迎法律学者、 律师界前辈同侪、 法官及其他司法实务工作者就本书涉及的相关问题、 观点同我们进行探讨。 我们的联系邮箱是: lishu@ yuntinglaw. com。
本书编者
2024 年 2 月 25 日
裁判要旨
在招投标前， 虽然双方当事人进行了谈判并达成合作意向， 但未明确约定投标方案、 投标价格等内容， 并无证据表明该合作意向会影响中标结果的， 不构成投标前的实质性磋商， 中标有效。
案情简介
一、 2011 年 7 月， 华某公司与中某十三局签订 《合作协议书》， 约定: (1) 施工内容为公租房项目， 具体规划与建设内容以批复为准; (2) 工程总概算约 3 亿元， 具体概算数值待规划文件、 设计方案确定后另行约定; ( 3) 中某十三局向华某公司缴纳合同价款 10%的履约保证金。
二、 2012 年 5 月， 中某十三局通过招投标取得涉案公租房项目。 次日， 双方签订 《 施工合同》 ， 详细约定了施工内容、 工程价款、 解除条件等内容， 并重申了履约保证金条款。 后华某公司严重拖延支付工程款， 导致合同到达解除条件。
三、 2017 年 2 月， 中某十三局诉至法院， 请求解除 《 施工合同》 ， 要求华某
公司支付工程款及利息， 并返还履约保证金及利息。 华某公司答辩称， 由于双方在招投标前进行了谈判并签订了 《 合作协议书》 ， 因此 《 施工合同》 无效。
最高人民法院认为， 双方当事人在招投标前的谈判与签订的 《 合作协议书》 ， 不涉及投标价格、 投标方案等实质性内容， 不影响 《 施工合同》 的效力，遂判决解除合同， 并要求华某公司支付工程款、 返还履约保证金以及利息。
裁判要点
本案的争议焦点是， 必须招投标的项目， 双方当事人在招投标前即达成初步协议的， 中标合同是否有效。 最高人民法院认为该合作协议不明确且不影响中标结果的， 中标合同有效， 主要有以下三点理由:
一、 合作协议未对实质性内容进行约定
如果双方当事人在招投标前签订的合作协议， 有大量不确定的约定， 这会使得工程项目仍按照中标合同履行。 尤其是在协议中出现大量引致条款， 即约定工程款、 工期、 施工内容等以中标合同为准时， 更不会影响中标合同的效力， 不属于对实质性内容的约定。
二、 合作协议不一定影响中标结果
《 招标投标法》 第五十五条规定， 必须招标的项目， 招标人与投标人就投标价格、 投标方案等实质性内容进行谈判并影响中标结果的， 中标无效。 据此可见， 认定中标合同的无效， 需要达成两个构成要件: 对实质性内容进行谈判， 且影响了中标结果。 而仅凭双方达成合作协议， 不能推断出已经影响了中标结果，需要由主张合同无效的一方对此进行举证。 如果主张合同无效的当事人未能举证， 则认为中标合同有效。
三、 过错当事人主张合同无效， 有违诚实信用原则
双方当事人明知项目属于必须招投标的范围， 在招投标前谈判可能导致中标无效， 但其仍然签订合作协议。 此后， 却又在诉讼过程中主张合同无效， 其目的是规避或减轻应由其承担的民事责任。 这不仅违反了诚实信用基本原则， 还不利于民事法律关系的稳定， 属于不讲诚信、 为追求自身利益最大化而置他人利益于不顾的恶意抗辩行为， 违背了合同无效制度设立的宗旨。
实务经验总结
前事不忘， 后事之师。 我们就本案梳理的实务要点总结如下， 以供实务参考。
第一， 尽量避免在招投标前进行实质性谈判。 《 招标投标法》 第四十三条、第五十五条均规定在招投标前， 双方当事人不得就投标价格、 投标方案等实质性内容进行谈判， 否则中标无效。 为了避免中标合同无效而导致的预期外损失， 双方当事人应当尽量避免在招投标前进行有关价款或方案的谈判。
第二， 即使要进行谈判， 达成的协议内容也不宜过于明确。 在本案中， 由于双方达成的合作协议内容较为模糊， 而且没有证据表明其影响了中标结果， 所以， 人民法院认为合作协议与中标合同均为合法有效。 那么在实务中， 双方在招投标前进行谈判并达成协议的， 可参照 《 合作协议书》 的内容， 即不具体规定价款和工程内容， 仅明确约定履约保证金。
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