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| 內容簡介： |
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本书作者全部为战斗在公司控制权争夺战第一线的专业律师，他们通过长期办理大量案件以及对公司法司法实践的长期深入观察，掌握了大量素材，并将这些套路、招数、手段进行总结，集中体现在本书中。本书将帮助你熟知公司管理、治理的基本法律规则，灵活掌握公司控制争夺战的各种招数，做到知己知彼百战百胜，取得公司控制权争夺战的最终胜利。
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| 關於作者： |
唐青林 北京云亭律师事务所创始合伙人，兼任最高人民法院诉讼服务志愿专家（2023—2028）、北京大学国际知识产权研究中心研究员、北京市律师协会第十一届公司法专业委员会副主任、北京外国语大学法学院硕士研究生校外导师。擅长刑民交叉业务，为大量企业做过无罪或罪轻辩护。出版《企业家刑事法律风险防范》《商业秘密案件裁判规则》《公司保卫战》《中国公司印章疑难案例裁判规则解读》等法律实务著作。作为法律专家受邀参加CCTV法制专题节目，被新华社、人民网、中国知识产权报、科技日报等媒体广泛报道。
李舒 北京云亭律师事务创始合伙人，从事法律工作十余年。擅长处理公司业务、商事争议解决、企业合规业务、执行与破产及企业家产权保护（含刑事和民事）等领域的法律事务，尤其擅长为疑难复杂的刑事民事综合法律问题提出整体解决方案。出版《民企产权保护政策汇编与解读》《担保纠纷疑难问题及胜诉实战指南》《金融借款纠纷案件胜诉实战指南》《保全与执行裁判规则解读》等多部著作。在各类专业刊物和媒体发表了大量法律实务文章，并就诸多法律问题接受中外著名媒体采访。受邀在清华大学、人民大学、浙江大学等著名高校和上百家银行及商业保理机构讲授法律实务课程。
张德荣 北京云亭律师事务所律师，北京云亭律师事务所公司法专业委员会主任，中国人民大学法学硕士。擅长股权诉讼与公司控制权之争，重大民商诉讼与仲裁、破产重整、刑民交叉业务。主办近百件公司股权诉讼和控制权争夺案件，在最高院、省高院办理多起重大疑难复杂案件并获得胜诉；参与并购重组、破产重整等各类非诉项目总金额达百亿元。参与出版《公司控制权争夺战》《公司法裁判规则解读》《公司法25个案由裁判综述及办案指南》等实务著作。多次受邀在著名高校及大型企业讲授“办理股权转让案件的52个实务问题”“公司控制权争夺实务20讲”“如何协助企业搭建合规管理体系”等实务课程。
李斌 北京云亭律师事务所合伙人，本科及硕士均毕业于中国人民大学法学院，获得中国人民大学国际经济法学硕士学位。担任北京工业大学研究生校外导师、中国中小商业企业协会调解员、北京市朝阳区律协公司法专业委员会委员。曾在最高人民法院、各省高级人民法院及各地仲裁委员会等代理多起疑难复杂案件并获得胜诉，尤其在公司法争议解决领域经验丰富。出版《企业家必知的100个法律风险》《民商事再审案件实战指南》《电子商业汇票追索实战指南》《公司控制权争夺战》《公司法裁判规则解读》《公司法25个案由裁判综述及办案指南》等著作。
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| 目錄：
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一、公司控制权争夺的十大对象
（一）公司控制权争夺之“股东会”
001股东会有哪些法定职权
002股东会和董事会的职权固定不变，还是可以自由切换
003股东会可否授权董事会修改公司章程
004公司章程能否将股东会对公司分红的审批权赋予董事会
005股东会的召集程序和内容在公司章程中应当如何设计
006股东会的通知程序和内容在公司章程中应当如何设计
007应当如何在公司章程中设计股东会召集通知条款
008股东委托他人出席股东会应提交哪些手续
009公司章程可否提前设计股东会召开的最低出席人数
010公司章程可否设计累积投票制的实施细则
011公司章程可否将股东会特别决议事项设置为四分之三通过
012公司章程可将重大交易和关联交易的审批权列为股东会的职权
（二）公司控制权争夺之“董事会”
001董事会有哪些法定职权
002如何在公司章程中详细设计董事会审批权限
003公司章程可设计需经全体董事三分之二以上通过的董事会特别决议事项
004公司章程可设计董事提名权以防公司被恶意收购
005公司章程如何设计分期分级董事会制度
（三）公司控制权争夺之“董事长”
001董事长的选任程序可以由公司章程任意约定吗
002公司章程可设计董事长对总经理及董事会秘书的提名权
003公司章程可规定董事长在一定额度内对公司财务的审批权
004原董事长霸占法定代表人职务，挟持公司印章不配合办理变更法定代表人的工商登记怎么办
（四）公司控制权争夺之“法定代表人”
001公司法定代表人如何产生
002变更将姓名记载于章程的法定代表人必须要代表三分之二以上表决权股东同意吗
003“股东轮流担任法定代表人”的约定是否有效
004新老法定代表人到底谁有权代表公司掌管公章证照并代表公司诉讼
005未掌管公章的法定代表人可否签字代表公司撤回起诉
006股东会新选举的法定代表人与工商登记的原法定代表人，谁有权代表公司
007合同上仅有法定代表人签字而无公司盖章，合同是否生效
（五）公司控制权争夺之“总经理”
001董事会可否任性地毫无理由地自由撤换总经理
（六）公司控制权争夺之“监事”
001公司章程是否需细化监事财务检查权的行使方式
（七）公司控制权争夺之“经营管理权”
001公司章程可将经营管理的权限分级授予股东会、董事会及总经理
（八）公司控制权争夺之“重大事项决策权”
001公司章程规定公司重大事项需经全体股东一致通过是否有效
（九）公司控制权争夺之“印章证照”
001夺取公司印章证照需要走哪三步
002公司证照返还纠纷的八条裁判规则
（十）公司控制权争夺之“敌意收购”
001反收购的“28张牌”万某公司有哪些可打
二、大股东争夺小股东利益的十六个“套路”
（一）大股东争夺小股东利益之“恶意不分红”
001股东会未作出分红决议，股东可否请求公司分红
002已通过的分红决议若做调整须经绝对多数股东同意
（二）大股东争夺小股东利益之“滥用表决权决议不按出资比例分红”
001多数股东决定不按出资比例分红的股东会决议是否有效
（三）大股东争夺小股东利益之“利用关联关系在分红前套取利润”
001大股东滥用表决权，利用关联关系套取公司利润，作出的董事会决议无效
002关联交易合法有效的三要素：信息披露、程序合法、对价公允
（四）大股东争夺小股东利益之“恶意转移公司主营业务”
001股东违反章程将主营业务交其他公司经营，应赔偿公司营业损失
（五）大股东争夺小股东利益之“擅自转移公司核心资产”
001未经股东会同意，法定代表人将公司财产低价转让给关联公司，合同效力如何认定
（六）大股东争夺小股东利益之“窃取公司商业机会”
001股东谋取公司商业机会，其他股东应如何救济权利
002认定属于公司的商业机会需要考虑哪些因素
（七）大股东争夺小股东利益之“恶意规避股东优先购买权”
001规避侵犯股东优先购买权招数之一：投石问路
002规避侵犯股东优先购买权招数之二：釜底抽薪
003规避侵犯股东优先购买权招数之三：瞒天过海
004规避侵犯股东优先购买权招数之四：虚张声势
005从27个判决看侵犯股东优先购买权的合同效力
006优先购买权受侵害不但要主张合同无效，还必须同时主张同等条件下购买
（八）大股东争夺小股东利益之“恶意增资”
001对增资不知情的股东可要求确认其股权比例保持不变
002虽与持股90%的大股东签订增资协议并实际投资，但未经股东会决议通过的，不能取得股东资格
（九）大股东争夺小股东利益之“设立全资子公司间接排除小股东权利”
001母公司股东可否为子公司利益直接提起“股东代表诉讼”
（十）大股东争夺小股东利益之“不开股东会，直接作决议”
001未实际召开股东会，持股90%的大股东单方作出的股东会决议不成立
002未被通知参加股东会，没机会投反对票股东可否要求公司回购股份
（十一）大股东争夺小股东利益之“模糊表达会议议题，秘密侵夺股东权利”
001如何利用公司章程“含蓄”表达董事会议题
（十二）大股东争夺小股东利益之“伪造小股东签名”
001伪造股东签名制定的股东会决议是否有效，小股东无计可施吗
002伪造股东签名签订的《股权转让合同》是否有效
（十三）大股东争夺小股东利益之“滥用表决权剥夺小股东提名权”
001侵害小股东章程规定的提名权的股东会决议无效
（十四）大股东争夺小股东利益之“恶意对股东进行罚款”
001股东会对股东进行罚款的决议是否有效
（十五）大股东争夺小股东利益之“未经决议擅自为自己提供担保”
001未经股东会决议或决议存在瑕疵，公司为大股东对外签订的担保合同是否有效
（十六）大股东争夺小股东利益之“私设小金库”
001“小金库”账目是否属于应当保存的会计资料，故意损毁是否构成犯罪
三、小股东防守的十五个招数
（一）小股东防守之“股东知情权”
001股东知情权行使的“6W”原则
002股东行使知情权可否查阅“会计凭证”
003股东行使知情权可否“复制”会计账簿
004公司可否拒绝股东查阅会计账簿
005股东行使知情权可否要求外部审计
006股东行使知情权是否可以委托外部会计师
007公司可否以股东在公司任职为由拒绝其行使知情权
（二）小股东防守之“设置单方审计权”
001保障股东知情权实现的“撒手锏”——单方审计权
（三）小股东防守之“约定重大事项经全体股东一致通过”
001公司章程可以约定公司重大事项须经公司全体股东通过吗
（四）小股东防守之“约定股权比例高于出资比例”
001公司章程可否规定出资比例与持股比例不一致
（五）小股东防守之“按照实缴出资比例行使表决权”
001未按期缴足出资的股东表决权是否可以打折行使
（六）小股东防守之“启动公司决议撤销之诉”
001公司决议撤销之诉的要点指南
002公司决议内容违反股东间协议约定的，股东可以请求撤销该决议
（七）小股东防守之“启动决议无效之诉”
001代理人越权投票致使股东会决议侵害股东权利的，决议是否有效
002事前未在股东会决议上签字但事后实际履行该股东会决议的股东可以再次主张该决议无效吗
003公司决议的内容部分有效，部分无效，当如何处理
（八）小股东防守之“提前设定分红方案”
001公司章程可规定利润分配基准和分红比例的衡量标准
002股东会已通过的分红决议若做调整须经绝对多数股东同意
003公司全体股东可以约定不按照出资比例分取红利
（九）小股东防守之“设置占用即冻结机制”
001防止大股东侵占公司资产，公司章程可设置“占用即冻结”机制
002股东“侵占”自家公司的财产，是否构成职务侵占罪
（十）小股东防守之“设定大股东不得干预公司生产经营条款”
001公司章程可规定大股东不得干预公司生产经营决策
（十一）小股东防守之“行使股权回购请求权”
001股东协议可约定公司重大违约时股权回购条件
002公司章程可设置《公司法》第八十九条之外的回购情形
003被剥夺参与重大资产处置的股东会决议的，亦有权要求回购股权
004公司转让主要财产时股东可请求回购股权，法院如何认定“主要”财产
005公司章程约定“人走股留”与“公司回购自身股权”条款是否有效
（十二）小股东防守之“股东代表诉讼”
001公司章程可细化股东代表诉讼制度，明确股东代表诉讼利益的归属及分配
002股东可否以合同之诉向公司外部人提起股东代表诉讼
003母公司股东能否代表子公司提起股东代表诉讼
（十三）小股东防守之“巧用股东除名权”
0011%小股东如何成功把99%的大股东除名
002解除股东资格需要满足哪些实体条件和程序条件
003股东抽逃部分出资，股东会可决议解除其相应部分的股权吗
（十四）小股东防守之“将股东压制行为列为公司解散的事由”
001隐蔽性、长期性股东压制行为可在章程中列为公司解散的理由
002股东会长期失灵无法决策，即使公司盈利亦可解散公司
003即使股东对公司陷入僵局有过错，仍有权诉请解散公司
004公司连续多年不开会，未必符合公司解散条件
（十五）小股东防守之“行使强制分红权”
001大股东滥用股权不分红，小股东可请求法院强制分红
四、董事、高管争夺公司利益的六种方式
（一）董事、高管争夺公司利益之“怠政懒政不尽勤勉义务”
001高级管理人员的勤勉义务在章程中如何规定
（二）董事、高管争夺公司利益之“自我交易”
001公司董监高违规与公司签订的合同无效
（三）董事、高管争夺公司利益之“劫取公司商业机会”
001禁止董事、高管劫取公司商业机会，什么情况构成劫取商业机会
（四）董事、高管争夺公司利益之“擅自转移公司核心资产”
001未经股东会同意，法定代表人将公司财产低价转让给关联公司的合同是否有效
（五）董事、高管争夺公司利益之“协助股东侵占公司财产”
001协助股东侵占公司财产的董事高管将被股东会罢免
（六）董事、高管争夺公司利益之“恶意设置‘金降落伞’”
001董监高的“金降落伞”是否合法
五、公司内部人争夺外部债权人利益的八种手段
（一）公司内部人争夺外部债权人利益之“以发起人名义为公司签合同”后抵赖履行
001发起人以个人名义为设立中公司签订合同，相对人应以发起人还是以公司为被告
002发起人在公司成立前以自己名义对外签订的合同由谁承担责任
（二）公司内部人争夺外部债权人利益之“滥用公司法人人格”
001公司人格否认制度之“正向刺破公司面纱”
002公司人格否认制度之“横向刺破公司面纱”
003公司人格否认制度之“反向刺破公司面纱”
004公司人格否认制度之“刺破一人有限责任公司面纱”
（三）公司内部人争夺外部债权人利益之“未经决议越权担保”
001未经股东会内部决议，公司对外签订的担保合同是否有效
002公司对外担保虽被判无效，但公司未必不承担责任，可能承担部分清偿责任
（四）公司内部人争夺外部债权人利益之“约定100年后缴足出资”
001股东约定100年后认缴出资，债权人可否要求加速到期
（五）公司内部人争夺外部债权人利益之“恶意延长出资期限”
001如何利用加速到期制度直接将赔偿责任追究到股东身上
（六）公司内部人争夺外部债权人利益之“抽逃出资”
001股东抽逃出资后，将股权转让，把公司注销，就不必再对公司债务承担责任了吗
002认定为抽逃出资的实质判断标准是什么
003以股东注册资金偿还公司所欠股东债务，是否构成抽逃出资
004股东利用过桥贷款出资可否被认定为抽逃出资
005股东抽逃出资，公司高管要承担责任吗
（七）公司内部人争夺外部债权人利益之“只公告不通知，悄悄办减资”
001“只公告不通知，悄悄办减资”相当于抽逃出资，股东需担责
（八）公司内部人争夺外部债权人利益之“不通知不公告，悄悄办注销”
001不通知不公告悄悄注销公司不能逃废债务，清算组成员担责
002有限责任公司清算组成员是否必须包括全体股东
六、外部投资者在公司并购中的十大误区
（一）股权投资误区之“意向书”
001《意向书》为意向性文件，不具有法律约束力
002转让方签订股权转让意向书后反悔，受让方怎么办
（二）股权投资误区之“尽职调查”
001公司并购中股权转让方应充分披露以免责、受让方应审慎尽职调查以免踩坑
002未作尽职调查，买到被冻结股权，亿元股权转让款打水漂
003房地产项目并购尽职调查的重点：国有土地使用权信息
004IPO项目的尽调重点——以“欣某电气IPO财务造假律师被罚案”为例
（三）股权投资误区之“黑白合同”
001为规避行政审批签署两份内容不同的股权转让合同（黑白合同）被法院判决无效
（四）股权投资误区之“股权转让还是资产转让”
001转让持有国有土地的公司100%股权的《股权转让合同》是否倒卖土地而无效
002转让矿业权的《股权转让合同》是否有效
（五）股权投资误区之“股权变动与股权变更登记”
001未完成工商登记的股权转让无效
002未经工商注册登记并非不能取得股东资格和股权份额
（六）股权投资误区之“瑕疵出资股权转让”
001未足额出资的股东即使已转让股权仍应承担出资责任
002股东未全面出资，公司有权限制其股东权利
（七）股权投资误区之“隐名出资”
001隐名出资重大法律风险及代持股协议应包含的六个重要条款
002哪几种情况下股权代持合同无效
003无书面无代持股协议即使近亲属关系也无法确认代持关系
004对内对外均隐名的隐名出资人如何成为公司显名股东
005对外隐名、对内不隐名的隐名出资人如何显名
006隐名股东可否拥有知情权
007隐名股东如何实现直接从公司参加利润分配
008隐名股东是否有权转让股权
009隐名股东伪造名义股东签章直接将股权转让给自己是否有效
010隐名股东可否以自己名义提起公司决议效力诉讼
011“挂名股东”到底算不算股东、有无股东权利
（八）股权投资误区之“股权让与担保”
001股权投资中的“先让与担保”是否应当被认定为无效
002股权投资中约定“股权流质”条款无效
003借款协议无效，为其提供担保而签订的股权转让合同是否有效
（九）股权投资误区之“对赌协议”
001投资人与目标公司对赌并非一律无效
002对赌IPO失败后由股东和公司共同向投资方承担连带责任的条款是否有效
003对赌协议应具备哪些必*条款
（十）股权投资误区之“善意取得”
001一股三卖，花落谁家？股权善意取得的裁判规则
002他人伪造签名转让股权，受让人能否善意取得该股权
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| 內容試閱：
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只要有权利，就一定会有滥用权利。有滥用权利，就有为权利而斗争。
大股东利用股东权利欺压小股东，小股东利用股东权利给公司添乱，各种怪招屡见不鲜。作为战斗在公司保卫战第一线的专业律师，我们早已经见怪不怪。
在从事律师实务的办案过程中，我们经常接触到很多令人唏嘘的公司保卫战案例。为争夺公司控制权，各路人马进行各式各样的文斗或武斗：有些股东不惜大打出手争夺公司印章、银行账户支付U盾和财务账簿等公司印信；有些股东不惜采取以控告股东或高管职务侵占罪、挪用资金罪等将对方股东送进监狱的极端方式；有些昔日好友或共同经营公司几十年的老同学反目；有些姻亲反目甚至亲兄弟反目。
“太阳下没有新鲜事”，这类故事日复一日地在不同城市、不同行业、不同规模的公司中上演。故事的经过和结局自然各有不同，但身处在不同故事中的人物，却具有相似的利益取向、思考方式，所以他们在公司保卫战中会使用相同或相似的招数。作为律师，这类公司控制权争夺战的案例见多了，也就熟悉了各种常用和不常用的招数。
为什么会出现公司控制权争夺战？其核心原因是没有解决好公司治理问题。而公司治理的核心问题，是解决三大难题：(1)解决股东“黑”股东的问题，实现股东和股东之间的利益平衡；(2)解决职业经理人“黑”公司的问题，实现公司和职业经理人之间的利益平衡；(3)解决公司和债权人等利益相关方的问题，实现公司和债权人等利益相关方之间的利益平衡。
从处理公司类争议和诉讼的角度来看，整部《公司法》都在解决公司股东、职业经理人、公司其他利益相关者之间的利益平衡问题。《公司法》两百多个条款加上五个司法解释，涉及的民事诉讼案由有25个之多，但其实可以归为三类争议：其一是股东与股东之间的争议；其二是股东与职业经理人之间的争议；其三是股东、公司与其他利益相关者之间(主要是公司的外部投资人，也可能包括公司的债权人等)的争议。相应地，所谓公司治理，本质就是在争议发生前，通过合理的制度设计解决好这几类主体之间的利益平衡问题，争取避免可能发生的争议。
如何防范大股东损害小股东利益？如何实现股东和股东之间利益平衡？就股东与股东之间的争议而言，大股东多是利用实际控制公司和占有多数表决权的优势，做出损害其他小股东利益的行为。这些套路包括不开股东会、排除小股东决策权、擅自作出重大经营决策、恶意不分红、不按股权比例分红、抽逃出资、转移公司业务和资产、恶意增资、恶意规避股东优先购买权、滥用公司担保、设立子公司排除小股东权利、通过关联交易套取利润等。可以毫不夸张地说，公司治理中最难防范的往往是为追求个人利益最大化而滥用股东权利的大股东。
面对大股东的滥用权利，小股东也并非无计可施，他们可以通过行使股东知情权、单方审计权、提前约定特殊的股权比例或调整表决机制、提前设定分红方案、确认公司决议无效或撤销公司决议、行使股东回购请求权、股东除名权、提起股东代表诉讼、行使强制分红权、要求公司解散等合法的招数破敌。当然，上述提及的很多招数并非《公司法》等法定的、天然的权利。这些招数能否有机会行使，完全取决于小股东在投资入股的时候，有没有聘请最专业的律师帮助其提前在《股东协议》《公司章程》中预设蕴含权利基础的条款。
公司希望他们聘请的职业经理人忠实和勤勉、能够实现考核目标。如何解决职业经理人不忠诚的问题？如何实现公司和职业经理人的利益平衡？首先要防范职业经理人怠政、懒政、不尽勤勉义务，其次要解决经理人损公肥私“黑”公司的问题，如公司董事、高管与公司进行自我交易、擅自转移公司核心资产掏空公司，甚至是劫取公司的商业机会等。公司必须提前做好制度设计，防止引狼入室。只有熟知职业经理人常用的“黑”公司的套路和招数的专业律师，才能协助公司制订出有效的反制招数。
公司法定代表人违规对外担保造成公司巨大损失、股东为恶意逃债故意约定设立999年后出资，这类案例屡见不鲜。如何解决公司和债权人等利益相关方的问题？如何实现公司和债权人等利益相关方之间利益平衡？当公司股东滥用权利使公司财产不足以清偿公司债权人的债权(人格混同、过度支配与控制、资本显著不足)、未经决议越权担保、恶意延长出资期限、抽逃出资、不当减资、不当注销公司时，显然不仅局限于公司内部，也会实际和深刻地影响到公司债权人利益，使其债权陷入不能实现或难以实现的尴尬境地。同样，公司为保证在引入外部投资者时的交易安全，也必须关注诸如隐名持股、对赌协议、股权让与担保、阴阳合同、股权的无权处分与善意取得等问题，彼此了解可能使用的“套路”及其反制措施。知己知彼方能百战百胜。
本书作者全部为战斗在公司控制权争夺战第一线的专业律师，通过长期办理大量案件以及对于公司法司法实践的长期深入观察，对股东、高管等各种身份的人在思考什么、他们在公司控制权争夺战中下一步可能怎么做都了然于胸。很多股东和高管会咨询各种专业的问题，为了回答这些问题，我们把常年工作中掌握的大量素材和各方常用的各种套路、招数、手段进行总结，集中体现在本书中。
公司控制权争夺是北京云亭律师事务所长期深度耕耘的专业业务领域之一，我们在公司治理、公司控制、股权设计、股东间争议股权诉讼等领域，办理了大量项目和案件(有些项目涉及的目标公司价值百亿元级别)，大多能取得预设的胜利目标。在办理了大量涉及公司控制权争夺战的案例之后，我们总有冲动要把这些故事写出来，让更多的公司和股东受益，希望他们不要发生公司控制权争夺战，或者能在公司控制权争夺战中获得公平正义。
我们希望，可以帮助每一位阅读本书的企业家，熟知公司管理、治理的基本法律规则，避免出现公司控制权争夺战。如果已经出现了公司控制权争夺战，那么我们希望本书能够帮助企业家灵活掌握公司控制权争夺战的各种招数，做到知己知彼百战百胜，取得公司控制权争夺战的最终胜利。
鉴于水平有限， 本书中难免有遗漏甚至是错误之处， 恳请各界好友不吝赐教。 另，本书自2019年第一次出版至此次修订再版，《中华人民共和国民法典》正式颁布，《中华人民共和国公司法》等本书涉及的多部法律法规也经历了修订甚至修正，故本书作者在此次修订本书过程中，对“法条链接”“实务经验总结”等部分援引的法条进行了更新；同时，为保证援引案例的权威性，所援引案例原文中的法律条文不作调整。
001股东谋取公司商业机会，其他股东应如何救济权利
阅读提示
根据我国《公司法》第一百八十九条规定，公司董事（会）、监事（会）怠于行使职责向侵害公司利益的行为提出诉讼或情况紧急的，符合一定条件的股东可以提起股东代表诉讼。那么，损害公司利益的行为该如何界定？股东伙同他人实施剥夺公司商业机会的行为是否属于损害公司利益的行为呢？最高人民法院审判中给出了答案。
裁判要旨
股东伙同他人采取非正当手段，剥夺专属于公司的商业机会，从而侵犯公司的利益，公司的其他股东可以在董事（会）、监事（会）怠于履行职责的情况下，提起损害公司利益之诉，但是正常的商业机会争夺并不属于侵犯公司利益。
案情简介
2003年10月31日，香港新某公司在香港注册成立，李某山、林某恩在香港新某公司各占50%的股份。2004年5月9日，江西新某公司在南昌县成立，法定代表人李某山，香港新某公司为唯一股东。
2004年3月11日，香港新某公司（甲方）与江西省南昌县小某工业园管理委员会（乙方）签订《合同书》，南昌县人民政府作为见证单位盖章。该合同第一条约定：由甲方在乙方的辖区内兴办“江西新某公司”投资项目，并在乙方县城投资“香港华通花园”房地产项目，乙方以挂牌方式依法出让700亩商住用地给甲方。
2004年5月12日，华某公司在香港注册成立，公司股东为李某山和涂某雅。后万某公司在南昌县成立，至2005年5月8日，公司股东为华某公司和力某公司。
2005年12月7日，甲方香港新某公司，乙方南昌县国土资源局，丙方万某公司签订《补充协议书》，规定甲方向乙方提供的700亩项目用地土地出让金预付款人民币6000万元整系丙方所有，其全部权益也归丙方。2006年4月7日，南昌县国土资源局与万某公司签订《南昌县挂牌出让国有土地使用权成交确认书》，确认万某公司竞得该国有土地使用权。
林某恩向江西省高级人民法院提起股东代表诉讼，要求李某山将因谋取公司商业机会的所得返还香港新某公司，华某公司和涂某雅对该还款承担连带责任，并要求李某山向香港新某公司赔偿损失。江西省高级人民法院一审判决部分支持了原告诉请，要求李某山将因谋取公司商业机会的所得返还香港新某公司，华某公司承担连带责任。林某恩向最高人民法院提起上诉。
最高人民法院认为一审认定李某山、华某公司侵权不当，适用法律错误，改判驳回林某恩的全部诉讼请求。
裁判要点精要
1关于李某山、涂某雅、华某公司的行为是否构成单独或者共同侵权，从而剥夺了香港新某公司的商业机会，进而损害了香港新某公司的合法权益，这一问题首先取决于案涉700亩土地使用权是否应当认定专属于香港新某公司的商业机会。无论是从香港新某公司与南昌县小某工业园管理委员会约定的合同条件看，还是从南昌县国土资源局作为国有土地管理部门确定的挂牌出让方式、资质及交易条件看，案涉700亩土地使用权并非当然地专属于香港新某公司的商业机会。
2本案中，要构成剥夺或者谋取香港新某公司的商业机会，李某山、涂某雅或者华某公司应当单独或者共同采取欺骗、隐瞒或者威胁等不正当手段，使林某恩或者香港新某公司在不知情的情况下放弃该商业机会，或者在知情的情况下不得不放弃该商业机会。但综观本案事实，林某恩对香港新某公司可能获得700亩土地使用权的商业机会是明知的，李某山、涂某雅、华某公司没有隐瞒这一商业机会，也没有采取欺骗手段骗取林某恩放弃该商业机会。
实务经验总结
为了防止未来发生类似纠纷，笔者提出以下建议：
1股东代表诉讼需要满足以下条件：（1）股东不能通过其他诉讼途径解决；（2）存在侵害公司利益的事实；（3）公司未提起诉讼。
2剥夺公司的商业机会是否属于侵害公司利益，应当从以下两方面进行分析。（1）该商业机会是否具有专属性，一般的商业机会向所有竞争者开放，不属于公司的期待利益，换言之，只有公司具有相当确定性取得的商业机会才能被纳入公司利益的考量范围。（2）被告是否采取了不当手段剥夺公司商业机会，正常的市场竞争不属于“剥夺”商业机会。我国《公司法》的立法目的为规范公司的组织和行为，保护公司、股东和债权人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展，其对于正常的市场竞争行为不仅不会限制，还会采取鼓励的态度，因此，即便某商业机会已经具有相当的专属性，其他竞争者仍然可以通过正常的市场竞争取得该机会。
法规链接
《公司法》（2023年修订）
第一百八十九条董事、高级管理人员有前条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会向人民法院提起诉讼；监事有前条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会向人民法院提起诉讼。
监事会或者董事会收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为公司利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。
他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。
公司全资子公司的董事、监事、高级管理人员有前条规定情形，或者他人侵犯公司全资子公司合法权益造成损失的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以依照前三款规定书面请求全资子公司的监事会、董事会向人民法院提起诉讼或者以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。
《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）
（七）关于股东代表诉讼
24【何时成为股东不影响起诉】股东提起股东代表诉讼，被告以行为发生时原告尚未成为公司股东为由抗辩该股东不是适格原告的，人民法院不予支持。
25【正确适用前置程序】根据《公司法》第151条的规定，股东提起代表诉讼的前置程序之一是，股东必须先书面请求公司有关机关向人民法院提起诉讼。一般情况下，股东没有履行该前置程序的，应当驳回起诉。但是，该项前置程序针对的是公司治理的一般情况，即在股东向公司有关机关提出书面申请之时，存在公司有关机关提起诉讼的可能性。如果查明的相关事实表明，根本不存在该种可能性的，人民法院不应当以原告未履行前置程序为由驳回起诉。
26【股东代表诉讼的反诉】股东依据《公司法》第151条第3款的规定提起股东代表诉讼后，被告以原告股东恶意起诉侵犯其合法权益为由提起反诉的，人民法院应予受理。被告以公司在案涉纠纷中应当承担侵权或者违约等责任为由对公司提出的反诉，因不符合反诉的要件，人民法院应当裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。
27【股东代表诉讼的调解】公司是股东代表诉讼的最终受益人，为避免因原告股东与被告通过调解损害公司利益，人民法院应当审查调解协议是否为公司的意思。只有在调解协议经公司股东（大）会、董事会决议通过后，人民法院才能出具调解书予以确认。至于具体决议机关，取决于公司章程的规定。公司章程没有规定的，人民法院应当认定公司股东（大）会为决议机关。
本案链接
以下为该案在法庭审理阶段，判决书中“本院认为”就该问题的论述：
关于李某山、涂某雅、华某公司的行为是否构成单独或者共同侵权，从而剥夺了香港新某公司的商业机会，进而损害了香港新某公司的合法权益。这一问题，首先取决于案涉700亩土地使用权是否应当认定专属于香港新某公司的商业机会。根据香港新某公司与南昌县小某工业园管理委员会于2003年3月11日签订的合同书，该700亩土地使用权当初确实是要给予香港新某公司的。但是，香港新某公司要获得这一商业机会并不是无条件的。相反，上述合同书明确约定了香港新某公司必须满足的相关条件……因此，该700亩土地使用权并非当然属于香港新某公司的商业机会，香港新某公司要获得该商业机会必须满足其与南昌县小某工业园管理委员会所订合同中的相关条件。本案中，没有证据证明香港新某公司（或者通过林某恩的行为）满足了上述约定条件。此外……香港新某公司要获得该商业机会尚需要满足挂牌交易条件。但本案中，香港新某公司显然不具备在内地从事房地产开发的资质，其也没有按照约定在内地设立房地产开发企业并按公告要求缴纳人民币6000万元保证金。实际上，根据上述公告的要求，任何满足公告要求条件的房地产企业，均可作为竞买人购买该700亩土地使用权，故竞买人并非仅限于香港新某公司。综上，无论是从香港新某公司与南昌县小某工业园管理委员会约定的合同条件看，还是从南昌县国土资源局作为国有土地管理部门确定的挂牌出让方式、资质及交易条件看，案涉700亩土地使用权并非当然地专属于香港新某公司的商业机会。其次要审查香港新某公司或者林某恩为获取该商业机会是否做出了实质性的努力。……最后要审查李某山、涂某雅、华某公司在本案中是否实施了剥夺或者谋取行为。本案中，要构成剥夺或者谋取香港新某公司的商业机会，李某山、涂某雅或者华某公司应当单独或者共同采取欺骗、隐瞒或者威胁等不正当手段，使林某恩或者香港新某公司在不知情的情况下放弃该商业机会，或者在知情的情况下不得不放弃该商业机会。但综观本案事实，林某恩对香港新某公司可能获得700亩土地使用权的商业机会是明知的，李某山、涂某雅、华某公司没有隐瞒这一商业机会，也没有采取欺骗手段骗取林某恩放弃该商业机会。林某恩在获知该商业机会之后不仅没有采取积极行为为香港新某公司获取该商业机会创造条件，反而要求李某山退还其已投入香港新某公司并通过香港新某公司转投江西新某公司注册资金的投资款，林某恩的保本撤资行为必然使香港新某公司面临对中方违约的境地，李某山为避免违约并继续经营内地投资项目，必然要寻找其他投资者或者合作者。因此，李某山、涂某雅、华某公司在本案中的行为，不但不应被认定为侵权行为，反而应当定性为为避免香港新某公司违约而采取的合法补救行为，更是各方为维护其自身权益而采取的正当经营或者交易行为……林某恩没有提供充分证据证明李某山、涂某雅、华某公司单独或者共同采取了欺骗、隐瞒或者威胁等不正当手段剥夺或者谋取了本属于香港新某公司的商业机会，故其有关李某山、涂某雅、华某公司构成共同侵权、损害香港新某公司合法权益的诉讼请求依法不能成立，本院不予支持。
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