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| 內容簡介： |
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《刑法中的推定同意研究》由五章构成。第一章概述中，论及推定同意的基本概念，推定同意与被害人同意、假定同意和紧急避险等近似概念的辨析、推定同意类型的问题。第二章推定同意的体系性定位与正当化根据中，论及推定同意中是否存在法益侵害事实、推定同意阻却违法性的结构、推定同意正当化根据学说观点评析、“被允许的风险说”之提倡的问题。第三章推定同意的成立要件中，论及推定同意中行为人的主观要件、难以获得被害人的真实同意、存在被害人作出同意的当然可能性、限于被害人有权处分的个人法益的问题。第四章紧急医疗中的推定同意，论及紧急医疗中的推定同意概述、近亲属推定同意的认定、医方推定同意的认定的问题。第五章消极安乐死中的推定同意，论及消极安乐死中的推定同意概述、域外消极安乐死适用推定同意的立法与实务评析、消极安乐死适用推定同意的本土化思考的问题。本书适合研究刑法学与医事法学方向的高校师生、相关学者以及广大爱好刑法学与医事法学读者阅读。
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| 關於作者： |
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张贵湘，女，贵州大学法学院校聘副教授、研究生导师，中国政法大学法学博士，研究方向为刑法学、医事法学。在《医学与哲学》《行政与法》等期刊发表论文数篇，主持国家社会科学基金青年项目1项，其他项目3项，主研国家民委民族研究项目招标课题、最高人民检察院检察理论研究课题等纵向课题多项，兼任贵州省案例法学会副秘书长，贵州省法学会犯罪学研究会理事，贵州民族大学法制与民族地区发展研究中心兼职研究员，并获贵州省法学会刑法学研究会2022年学术年会论文二等奖等荣誉。
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| 目錄：
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目 录
绪 论
一、研究缘起
二、研究现状
三、创新之处
第一章 推定同意概述
第一节 推定同意的概念明确
一、推定同意的概念
二、“同意”还是“承诺”
第二节 推定同意与相关概念辨析
一、推定同意与被害人同意
二、推定同意与假定同意
三、推定同意与紧急避险
第三节 推定同意的类型
一、学界关于推定同意类型的观点评析
二、本书立场：二分说之提倡
第二章 推定同意的体系性定位与正当化根据
第一节 作为“违法阻却事由”的推定同意
一、推定同意该当构成要件
二、推定同意阻却违法性的结构
第二节 推定同意正当化根据学说观点评析
一、现实意思推定说
二、紧急避险说
三、无因管理说
四、社会相当性说
五、综合说
第三节 推定同意正当化根据：“被允许的风险说”之提倡
一、“被允许的风险说”之基本原理
二、“被允许的风险说”之质疑与回应
第三章 推定同意的成立要件
第一节 行为人的主观要件
一、行为人主观目的正当合理
二、行为人具有推定同意的认识
第二节 难以获得被害人的真实同意
一、难以获得被害人真实同意的基本解读
二、情势紧急情况下无法获得被害人真实同意
三、非情势紧急情况下难以获得被害人真实同意
第三节 存在被害人作出同意的当然可能性
一、对于“当然可能性”的判断原则上应以主观说为主导
二、审慎审查义务仅为判断“当然可能性”的重要因素之一
第四节 限于被害人有权处分的个人法益
一、推定同意针对法益的个人性
二、不同个人法益的类型化处理
第四章 紧急医疗中的推定同意
第一节 紧急医疗中的推定同意概述
一、医疗行为的正当化根据
二、紧急医疗行为的认定
三、紧急医疗中适用推定同意的规范根据
四、紧急医疗行为的正当化根据与适用规则
第二节 近亲属推定同意的认定
一、紧急医疗中近亲属推定同意的界限
二、患者先前拒绝手术的意愿与近亲属推定同意的冲突与解决
三、拒绝治疗情形下的刑事责任认定
四、享有同意权的近亲属之间意见分歧的处理
第三节 医方推定同意的认定
一、医方推定同意的前提
二、医方推定同意的权限
三、超越患者同意权限扩大或变更手术范围的刑法评价
第五章 消极安乐死中的推定同意
第一节 消极安乐死中的推定同意概述
一、消极安乐死的概念厘清
二、消极安乐死正当化的判断标准
第二节 域外消极安乐死适用推定同意的立法与实务评析
一、域外消极安乐死适用推定同意的立法梳理
二、域外消极安乐死适用推定同意的案例评析
三、小结
第三节 消极安乐死适用推定同意的本土化思考
一、消极安乐死在我国的合法化界限
二、国内关于消极安乐死适用推定同意的案例研讨
三、消极安乐适用推定同意的现实基础
四、消极安乐死中适用推定同意的规则建构
结 论
参考文献
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| 內容試閱：
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序
张贵湘博士的新著《刑法中的推定同意研究》是在其博士学位论文的基础上修改完成的。在本书即将出版之际，张贵湘博士邀我作序，作为她的博士生导师，我欣然应允。纵观本书，在以下三个方面具有创新性的学术贡献：
一、关于推定同意的正当化根据，主张“被允许的风险说”
推定同意的特别之处在于，其并不存在被害人的真实意愿，也并非依据客观利益权衡标准得出结论，但仍能发挥阻却违法性的效用，甚至即便事后被害人知晓真相拒绝同意的，依然可以排除行为的违法性。因此，推定同意正当化的根据值得探讨。关于推定同意的正当化根据，学界存在现实意思推定说、紧急避险说、无因管理说、社会相当性说、综合说等不同观点，看似纷繁复杂，但无一不是围绕尊重被害人自主和客观利益权衡展开的。本书作者持“被允许的风险说”，并予以充分论证。认为推定同意的正当化根据并不是客观利益的权衡，而是被害人被假定的意志。只要在行为时可以高度盖然性地推定：如果被害人在场知悉全部事实真相，基于被害人自身的立场也会同意行为人所实施的行为，即可排除其行为的违法性。即便事后证实与被害人的真实意愿相违背，该行为也同样能够排除违法性的成立。因此，被允许的风险说更具合理性。虽然该学说同样有其缺陷之处，但也可以找到相应的解决方案。本书认为，该主张更有利于给予被害人权益针对性的特别保护，反向迫使行为人在推定被害人可能的意愿时，更多地立足于被害人的立场，竭尽所能地探知被害人的价值取向与利益偏好，以此作为推定其是否会作出同意的核心标准，客观利益的衡量只能作为辅助发现被害人真实意愿的手段，而不能作为推定同意正当化的根据。同时，只要行为人尽到注意义务，即便事后证实与被害人的真实意愿相违背，该行为也同样能够排除违法性。因此，本书认为，“被允许的风险说”既能避免行为人假借推定同意之名侵害权利人的自主决定权，同时也允许存在一定的误判可能性，免除行为人的后顾之忧，积极保护权利人的优越利益，优势更为明显。
二、关于如何理解和适用紧急医疗中的推定同意
传统的父权型医疗模式面临病人缺乏自治、医患关系紧张等挑战，因此，有必要基于病人自治理念，确立病人自主权的权利体系，推动由医生主导向病人自治的医患关系转型。因此，一般情况下，获得患者同意是医疗行为进行的前提，否则就会侵犯患者的自主决定权，构成专断医疗行为。但在一些急诊案例中，患者往往处于无意识状态，医生无法及时取得患者及其近亲属的同意，为保护患者的生命安全与重大身体健康，需要立即采取救治措施。紧急医疗行为虽然具有专断医疗行为的外观，但病情紧急且为拯救患者的重大身体利益时，可以适用推定同意阻却行为的违法性。这与普通医疗中的患者同意在本质上是一致的，有利于在医疗行为中更好地维护患者的“最佳利益”，并为例外情况下放弃紧急医疗的行为提供合理解释。紧急医疗的正当性涉及患者自主权利与医生治疗义务的边界如何划分、当事人与亲属决策权如何权衡、个人自主与其最佳利益如何一致、个人权利与社会利益如何取舍等十分复杂的医疗伦理与法律制度难题。本文在充分考虑上述难题的基础上，对我国紧急医疗中如何理解和适用推定同意阻却行为违法性问题作了深入的研究。
三、关于如何理解和适用消极安乐死中的推定同意
本书立足于我国空前规模的老龄人口即将面临终老问题的社会现实，基于平等、自由的尊严价值体系，遵循宪法关于国家尊重和保障人权的要求，融通现有学说理论，结合国内外立法和司法实践经验，就如何划定消极安乐死在我国的合法化界限、合理设置消极安乐死正当化的判断标准、科学建构消极安乐死中适用推定同意的规则，提出自己的学术主张并予以论证，为我国司法机关处理此类案件提供了必要的理论支持与操作方案，也为我国尊严死亡的合法化作出理论上的呼吁。
总之，本书在充分阅览中外文献资料的基础上，运用自己选定的立场、观点和方法，对刑法中的推定同意进行了深入研究，特别是对于紧急医疗和消极安乐死中的推定同意如何适用进行专门探讨。观点明确，思路清晰，结构布局合理，论据丰富，论证较为充分，有理论创新和实践参考价值。
张贵湘是我于2018年招收的博士研究生，在校学习四年。在校期间，她好学上进，精读刑法名家作品，积极参加各种读书会和学术会议，经常参加讲座，不断提升科研能力和学术水平。到博士论文选题阶段，她找了四五个题目来和我商榷，起初题目确定为“刑法中的被害人同意研究”。不久，她认为“被害人同意”这个选题过大，再者相关研究成果已经非常丰富，以她的实力很难再有创新，最后经过慎重考虑把题目确定为“刑法中的推定同意研究”。论文写作大纲，前后修改了几十余稿。仅是选题到大纲确定，就用了约一年半的时间。正式写作到定稿，前后又用了约一年的时间。整个论文，从选题到大纲拟定，再到写作过程，张贵湘都极为用心，可以说付出了极大的努力。功夫不负有心人，最终，博士论文答辩获得答辩委员们的全票通过，并且五位答辩委员全都给予“优”的评价。
祝贺张贵湘博士在其博士学位论文的基础上修改完成的专著《刑法中的推定同意研究》顺利出版。期待她在未来的学术道路上取得更加显著的成就，有更多更好的学术作品面世。
是为序。
王平
中国政法大学刑事司法学院教授、博士研究生导师
2024年7月6日
于中国政法大学学院路校区科研楼
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