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100个争议话题·9类疑难纠纷·497个裁判类案
本书以问题为导向，着重研究司法实践中最常见、最重要的实务问题。作者通过认真研读最高人民法院2018年以来的上千份建设工程裁判文书，创作了近200篇实务文章，又从中选出100篇作为本书的百案评析，在每篇评析的最后都附有若干篇相关典型案例供读者参考。
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| 內容簡介： |
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本书分九大版块，从影响施工合同效力的几大因素、施工合同无效后处理、建设工程工期争议、建设工程结算争议、工程造价鉴定中应注意哪些问题、工程价款优先受偿权、实际施工人保护、施工领域常见的刑事风险防范、建工案件常见程序争议等几个部分给施工人朋友解决争议提供一些好的思路。
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| 關於作者： |
张海龙律师，工商管理硕士，北京云亭律师事务所合伙人、房地产与建设工程专委会主任，北京律协国有资产法律专业委员会委员，某银行独立董事。
张海龙律师拥有二十八年执业经验，在房地产与建设工程、国有企业合规、公司并购重组、金融担保等领域具有深厚的理论功底和丰富的实践经验，出版有《税收法律纠纷案件裁判规则解读》。
刘春辉律师，北京云亭律师事务所合伙人，中国人民大学法学硕士，中国民主同盟盟员，廊坊仲裁委员会、北海国际仲裁院等仲裁机构仲裁员。从事法律研究及法律工作十多年，曾任北京某法院法官，审理民商事案件一千多件；曾任北京某房产地企业法务总监，负责全面处理企业法律事务；曾任某知名律师事务所合伙人，执业以来承办了大量的建设工程案件并取得较好的成绩。刘春辉律师相信：法律不仅是一门技术，更是一门艺术，巧妙地运用法律规则解决各种问题是法律实务工作者的职业追求。
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| 目錄：
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第一部分 合同效力
001 调出必须招标项目目录前签订的合同未经招标程序的，其效力该如何认定? 1
002 中标通知书发出后，招标人和投标人未订立书面合同，合同是否成立? 9
003 施工合同内容与招投标文件不一致，以哪一个为准? 28
004 承包人中标后依法分包时，是否必须公开招标? 37
005 招标前进行实质性谈判的，中标无效，所签施工合同也无效 41
006 应当公开招标的项目，未经批准采用邀请招标方式，中标有效吗? 48
007 挂靠施工，应根据发包方对挂靠是否明知来认定施工合同的效力 56
008 低于成本价中标的合同无效时，应如何认定 “低于成本价” 呢? 65
009 哪些情况属于另行订立背离合同实质性内容的其他协议? 72
010 合同上加盖的施工企业印章系私刻，是否对施工企业发生效力? 80
011 施工合同被认定无效时，工程质量保证金还能扣留吗? 91
012 施工合同无效情形下，就尚未竣工验收的烂尾工程，承包人可以主张折价补偿吗? 96
第二部分 工期和质量
013 承包人进场施工时，建设单位尚未取得施工许可证的，应如何确定开工日期? 103
014 开工通知发出后，现场尚不具备开工条件的，开工日期应如何确定? 109
015 竣工验收报告提交之日、 竣工验收合格之日，哪个才是实际竣工日期? 114
016 承包人提交竣工验收报告后，发包人拖延验收的，竣工日期应如何确定? 119
017 建设工程未经竣工验收，发包人将其中的住宅部分交付买受人的，竣工日期应如何认定? 123
018 承包人未按约定程序提交工期顺延申请，是否影响承包人工期索赔? 是否代表工期延误的责任转移至承包人? 129
019 承包人未曾提出工期顺延申请，但设计确有变更的，应如何计算顺延天数? 135
020 承包人逾期竣工的，是否应赔偿发包人向购房人支付的逾期交房违约金? 141
021 取得竣工验收合格证明是否可以证明工程质量合格? 148
022 工程存在质量问题时，发包人是否可以直接请求减少工程价款? 153
第三部分 结 算
023 发包人未签字的签证单，一定不能作为结算依据吗? 160
024 施工合同中注明 “本合同仅作备案使用，不作为施工结算的依据” 时，该合同还可以作为结算依据吗? 167
025 数份建设工程施工合同均无效，且难以确定哪一份是实际履行的合同时，如何确定工程价款的结算依据? 183
026 发包人收到结算文件逾期未答复时，承包人能否按照通用条款的默示推定内容，依据单方制作的结算文件向发包人索要工程款? 196
027 施工合同未约定人机材结算依据时，应按定额还是市场价结算? 204
028 合同约定审计是付款的前提条件时，发包方不委托审计的，承包人就无法主张工程款吗? 211
029 房地产是合作开发的，承包人能否向发包人之外的其他合作方主张工程款? 220
030 发包人能否以承包人未开具发票为由拒付工程款? 231
031 工程已完工多年，承包人依据 “背靠背” 条款拒绝向分包人支付工程款的，法院不予支持 238
032 工程款清偿期限届满前签订的以房抵工程款协议是否有效? 248
033 以房抵工程款但未办理登记过户的房屋，是否应计入已付工程款? 254
034 合同约定固定总价为 “暂定价”，该 “暂定价” 金额是否可以作为结算依据? 260
035 施工合同为固定总价，施工过程中，发包人同意 “据实结算”，是否有效? 267
036 固定总价合同下，存在与固定总价相冲突的结算条款，应怎样确定结算依据? 274
037 固定价合同解除后，未完工程如何结算? 278
038 项目经理私刻公章与发包人签订结算协议，效力如何认定? 287
039 固定价合同履行过程中，材料价格大幅度上涨，承包人有何救济途径? 294
第四部分 鉴 定
040 当事人约定按固定价结算工程款时，法院为何不准许工程造价司法鉴定? 305
041 需要司法鉴定才能确定欠付工程款数额时，当事人未申请鉴定，法院能否直接驳回当事人的诉讼请求? 311
042 一审放弃鉴定申请，二审又申请司法鉴定的，法院会准许吗? 317
043 当事人提出各自认可的结算依据，工程造价鉴定机构应如何处理? 323
044 司法鉴定机构认为现有检材不具备鉴定条件的，法院能否另行委托鉴定机构? 327
045 受单方委托作出的审计报告或鉴定意见一定不能作为定案证据吗? 333
046 刑事案件的鉴定意见可否作为民事案件的定案证据? 343
047 鉴定意见与施工合同的计价约定相矛盾的，能否作为定案证据? 348
048 无管辖权法院委托作出的鉴定意见，有管辖权法院可否作为定案证据? 354
049 当事人不服工程造价司法鉴定意见，可否起诉鉴定机构? 359
050 鉴定材料未经当事人质证，司法鉴定意见一定不能作为定案证据吗? 365
051 司法鉴定意见没有鉴定人签章，能否作为定案证据? 371
052 工程造价司法鉴定意见违反推荐性技术规范，是否因此无效? 375
053 当事人对鉴定意见提出异议，法庭未通知鉴定人出庭作证，是否属于程序违法? 381
054 工程造价鉴定意见遗漏工程量，法院可否要求当事人就遗漏部分另案诉讼? 387
055 工程造价鉴定费应由败诉当事人承担吗? 391
第五部分 优先受偿权
056 工程款利息、 停工损失是否属于建设工程价款优先受偿权的范围? 400
057 工程质量保证金是否属于优先受偿权的范围? 405
058 建设工程优先受偿权的起算时间应如何认定? 410
059 双方就结算不能达成一致，诉讼中通过司法鉴定才确定工程价款的，优先受偿权从何时起算? 420
060 借用资质的实际施工人是否享有工程价款优先受偿权? 429
061 转包、 违法分包情形下，实际施工人是否享有建设工程价款优先受偿权? 435
062 施工合同解除后，承包人是否享有工程价款优先受偿权? 440
063 哪些装饰装修工程承包人享有建设工程价款优先受偿权? 443
064 承包人对违章建筑是否享有工程价款优先受偿权? 450
065 承包人预先放弃建设工程价款优先受偿权，是否有效? 454
066 施工合同无效，是否影响承包人建设工程价款优先受偿权? 459
067 承包人能否在另案执行程序中主张建设工程价款优先受偿权? 468
068 诉讼请求包含了建设工程价款优先权，但结案调解书没有涉及，该优先权还受保护吗? 474
069 承包人与发包人签订以房抵工程款协议，是否构成建设工程价款优先受偿权的行使? 能否排除强制执行? 479
070 承包人依据建设工程价款优先受偿权对涉案房屋申请强制执行，房屋买受人能否排除执行? 492
071 承包人工程价款优先受偿权能否对抗商品房消费者的权利? 504
第六部分 实际施工人
072 建工合同纠纷中如何区分 “挂靠” 与 “内部承包”? 513
073 涉及工程款结算等重大问题，双方各执一词时，司法实践中应如何区分认定转包和挂靠? 522
074 怎样证明己方是实际施工人，从而突破合同相对性向发包方索要工程款? 527
075 层层转包情形下，与实际施工人没有合同关系的转包人是否承担付款连带责任? 534
076 挂靠人是否可以实际施工人身份，要求被挂靠人与发包人连带承担工程款支付责任? 540
077 建设工程施工合同无效，实际施工人是自然人的，能否计取企业管理费? 548
第七部分 刑事法律风险
078 如何认定建工领域刑事法律风险之串通投标罪? 553
079 挂靠人私自以被挂靠人名义刻制项目部印章，构成伪造公司印章罪吗? 559
080 如何防范建工领域刑事法律风险之重大责任事故罪? 563
081 实际施工人采取转移财产、 逃匿方式逃避支付劳动报酬的，构成拒不支付劳动报酬罪 573
082 虚报工程量进行结算，构成犯罪吗? 580
第八部分 程序问题
083 工程进度款的诉讼时效从何时起算? 585
084 当事人对工程款进行了初步结算，最终金额未确定，诉讼时效应否起算? 589
085 诉讼保全保险费应当由败诉方承担吗? 595
086 转包合同约定了仲裁条款，实际施工人还能依据建工司法解释
(一) 第四十三条第二款突破合同相对性起诉发包人吗? 602
087 施工合同约定的仲裁条款有效，补充合同约定的仲裁条款无效，应仲裁还是诉讼? 610
088 施工合同约定 “向工程所在地仲裁委申请仲裁” 是否有效? 617
089 工程款债权转让，受让人是否受施工合同仲裁条款的约束? 624
090 实际施工人与转包人的仲裁案正在审理过程中，实际施工人是否可以同时对发包人提起代位权诉讼? 631
091 发包人要求承包人开具工程款发票是否属于人民法院受案范围? 640
092 判决生效多年后，当事人发现鉴定人员资质系伪造的新证据，据此申请再审能否成立? 647
093 二审判决生效后，当事人发现一审程序的审判人员曾在审理该案时收受过对方当事人的贿赂并被判刑，案件是否应再审? 655
第九部分 其 他
094 BT 合同纠纷，可以适用施工合同纠纷司法解释吗? 660
095 “包工头” 聘用的建筑工人因工伤亡，承包人应承担赔偿责任吗? 666
096 挂靠人对外签订转包合同，对被挂靠人是否构成表见代理? 677
097 用已设定抵押的房屋抵偿工程款，承包人的权利优先于抵押权人吗? 687
098 借用资质施工情形下，借用人能以实际施工人身份排除出借人其他债权人的强制执行吗? 695
099 费用索赔事由出现后，未在合同约定时间内提出索赔，诉讼中提出索赔请求能否得到支持? 706
100 工程停工，发包人未要求监理人暂停服务，监理人能否主张停工期间的监理费? 712
后 记 720
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二零二零年十一月六日， 北京云亭律师事务所建设工程专业委员会正式成立。 成立伊始， 建工专委会就定下目标: 认真编写两本书， 为云亭法律实务书系添砖加瓦。 一本主要内容是建设工程施工合同纠纷解决实务; 另一本主要内容是房地产开发、 合作、 并购、 销售过程中的纠纷解决实务。 功夫不负有心人， 历时一年六个月， 关于建设工程施工合同纠纷解决实务的书终于要面世了。
纵观整个争议解决领域， 建工案件有几个特点: 一是标的额大， 标的额几百万元的都是小案子， 争议标的额数千万元是常态， 上亿元的也比比皆是;二是争议大， 但凡建工案子， 很少有不提反诉的， 而且双方法庭上都振振有词， 觉得自己才是最冤枉的; 三是建工律师起的作用大， 原告起诉几千万元，裁判结果可能只有几十万元， 甚至可能还要倒找被告， 优秀的建工律师能发挥很大作用; 四是裁判观点多， 且同案不同判的情况十分常见; 五是鉴定多，建工案子十有八九都会提起鉴定， 或是造价鉴定， 或是质量鉴定， 或是修复方案鉴定， 或是修复费用鉴定， 可能还会有合理工期鉴定; 六是材料多， 推着装满拉杆箱的小推车去法院和仲裁委的， 大多数是建工律师， 而小推车里的材料只是建工律师花很长时间从浩如烟海的材料库中萃取出来的一小部分，一份材料决定案件胜负的情况在建工领域较为常见， 建工前辈朱树英老师“从废纸麻袋捡回的签证文件决定 3638 万元胜诉” 在业界早已传为美谈; 七是专业性强， 建工律师身边往往聚集了一批建造师、 造价师等专业高手以备随时请教， 很少有建工律师仅凭法律知识就能把案子办好的。
凡此种种， 都是建工案子的魅力所在， 作为专门解决建工纠纷的律师，我们多做一些研究， 多请教一些建造师， 多去资料库扒几天， 就有可能给客户争取到几百万元甚至数千万元的经济利益， 何乐而不为呢?
本书延续云亭法律实务书系的写作特点和编写体例， 以问题为导向， 着重研究司法实践中最常见、 最重要的实务问题。 我们通过认真研读最高人民法院 2018 年以来的上千份建设工程裁判文书， 创作了近 200 篇实务文章， 又从中选出 100 篇作为本书的百案评析， 在每篇评析的最后都附有若干篇相关典型案例供读者参考。 本书分九大板块， 从影响施工合同效力的因素、 施工合同无效后的处理、 建设工程工期争议、 建设工程结算争议、 工程造价鉴定的要点、 工程价款优先受偿权、 实际施工人的保护、 施工领域常见的刑事风险防范、 建工案件常见程序争议等几个部分， 希望为读者解决争议提供一些好的思路， 并在诉讼过程中少走一些弯路。
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